《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》

第三十二条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

(一)当事人对专门性问题有争议

司法鉴定的对象应为诉讼涉及的专门性问题。对于建设工程施工合同纠纷案件，专门性问题主要是指工程造价、工程质量、工期、修复方案、修复费用等。

(1)工程造价，又称工程价款，是指进行某项工程建设所花费的费用，即从筹建到竣工验收交付使用的全部建设费用。大多数有关工程款的建设工程施工合同纠纷案件中，双方当事人对工程造价都会存有争议。其中，有的案件工程造价可以通过合同约定确定，有的案件则需要通过工程造价鉴定予以确定。(2)工程质量，即通常所称的工程是否合格，是衡量工程价值的标准。根据《建设工程司法鉴定程序规范》第3.7 规定，建设工程质量，是指反映建设工程满足相关标准规定或合同约定的要求，包括在安全、使用功能及其在耐久性能、环境保护、建筑节能等方面所有明显和隐含能力的特性综合。根据《建筑法》第六十一条第一款规定:“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”工程质量是否合格，不仅要看工程质量是否符合双方当事人合同约定标准，还要看是否符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准，需要借助工程质量鉴定予以确定。此外，工程质量出现问题，其原因可能是多方面的，其中既可能是勘察、设计、监理方面的原因，也可能是建筑施工企业施工造成的。建设工程项目，具有投资大、规模大、建设周期长、生产环节多、参与方多、影响质量形成的因素多等特点，不论是哪个主体出了问题，哪个环节出了问题，都会导致质量缺陷甚至重大质量事故的产生。譬如，如果建设单位将工程发包给不具备相应资质等级的单位承包，或指示施工单位使用不合格的建筑材料、构配件和设备，或者勘察单位提供的水文地质资料不准确，或设计单位计算错误、设备选型不准，或者施工单位不按图施工，或者工程监理单位不严格进行隐蔽工程检查等，都会造成工程质量出现缺陷或导致重大事故。因此，建筑工程质量问题涉及的有关责任分担是一个非常复杂的问题，具有很强的技术性和专业性，也需要借助工程质量鉴定予以确定。但是建设工程质量合格与否的结论，只能由建设单位组织建设工程各质量责任主体，通过规定的程序进行竣工验收后才能得出，故《建设工程司法鉴定程序规范》要求，鉴定人对建设工程质量进行司法鉴定，不应作出合格或不合格的鉴定意见，而应作出工程质量是否符合施工图设计文件、相关标准、技术文件的鉴定意见。

(3)工期，即工程期限，是指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。在涉及建设工程延期责任的案件中，由于建设工程施工周期长、施工工序繁、涉及主体多，往往难以直接认定工期延误的原因。借助工期鉴定，人民法院可以认定工程完工的时间、工期实际天数、工期延误的原因，从而在此基础上进一步认定责任承担主体及应承担的违约金、损失的数额，等等。

(4)修复方案和修复费用。因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人应当负责返修。当其拒绝修理、返工或者改建时，发包人可以请求减少支付工程价款或请求承包人承担修复费用。一般来说，减少的工程价款数额及应承担的合理修复费用就是工程质量修复所实际发生的费用其包括对原不合格工程进行拆除、返工、修复的材料费、设备费和人工费等。在双方对应减少的工程价款数额及应承担的修复费用达不成一致意见时，可采用鉴定的方法予以确定。

(二)对专门性问题，人民法院认为需要鉴定

“人民法院认为需要鉴定”包含两层意思:

(1)并非所有争议都需要鉴定，对鉴定应采取慎用的态度。除非不鉴定不能查明相关事实，否则不能轻易启动鉴定。从实务中看，建设工程鉴定时间长、成本高，对鉴定应当慎用，不鉴定可以查明事实的，就不应进行鉴定;对部分事实进行鉴定即可查明事实的，不应对全部事实进行鉴定。本解释第二十八条有关“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”的规定以及第三十一条有关“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，即是慎用鉴定的体现。

(2)是否进行鉴定，应由人民法院决定，并非只要当事人申请鉴定，就一概许可。是否准许，人民法院应结合“申请鉴定的事项与待证事项有无关联、鉴定的事项对证明待证事实有无意义”进行审查。需要说明的是，《民事诉讼法》第七十六条第二款规定，“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，该款也使用了“人民法院认为需要鉴定”的表述，但是该款规定的是人民法院依职权委托鉴定的情形。结合本条规定，应理解为，在当事人未提出鉴定申请，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应首先向当事人释明，由当事人提出鉴定申请，只有在满足依职权调查收集证据的情形下，才依职权委托鉴定，这也体现了对当事人处分自己诉讼权利的尊重。

(三)当事人未申请，人民法院应向负有举证责任的当事人进行释明

1.释明的对象为对该专门性问题相关的待证事实负有举证责任的一方当事人

哪一方负有举证责任，应当结合具体案情判断。比如，在承包人诉请工程款的案件中，一般情况下，承包及应当对工程造价承担举证责任，但并不绝对。如承包人以合同约定的固定工程总价的金额主张工程款，但是发包人认为工程没有完工或者发生了设计变更，工程造价应少于约定的固定总价的，发包人应当对是否少于、少多少承担举证责任。又如，承包人诉请工程款，但是发包人以工程质量问题提出抗辩或者反诉的，发包人应当对工程质量是否存在不合格情形承担举证责任。再如，在逾期竣工的情形下，发包人和承包人就逾期竣工的原因和责任主体存在争议的，因承包人是工程施工方，原则上应保证工期符合合同约定，故其若主张逾期竣工的原因不在己方的，应当对此承担举证责任。确定哪一方负有举证责任，一方面是因为申请鉴定方原则上应预交鉴定费用，更为重要的是负有举证责任的一方，若未完成举证责任的，应承担举证不能的法律后果

2.人民法院应当进行释明

所谓释明，既是一种权利，也是一种义务，具体是指人民法院应当告知当事人鉴定的必要性以及不鉴定的法律后果，并询问其是否申请鉴定。

【相关规定】

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十三条 证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。

证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

第六十五条 当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十六条 民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第一百零一条 当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。

当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。

第一百零二条 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。

当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。

当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

法释【2020】25号

第三十二条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二十五条 当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

第三十二条第1款 当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定；当事人双方均不申请鉴定的，法院应当予以释明，经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的，应承担举证不能的不利后果。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》

第十九条 工程价款、质量等需要通过司法鉴定确定，经一审人民法院释明，负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定，或者在人民法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的，应当承担举证不能的法律后果。

上述当事人在二审期间又申请鉴定的，应当责令其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，不予支持。

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》

9．一审中未进行建设工程造价鉴定，当事人在二审中又申请进行鉴定的，应当如何处理？

当事人在一审中申请建设工程造价鉴定，一审法院应当予以准许而未准许，或者一审法院应当向当事人释明申请建设工程造价鉴定而未释明，当事人在二审中又申请建设工程造价鉴定的，二审法院原则上应当发回一审法院重审，由一审法院进行鉴定。经一审法院释明后当事人拒不申请鉴定，或者当事人拒不选择鉴定机构、拒不交纳鉴定费用、拒不提交完整的鉴定资料等，导致一审法院未能进行建设工程造价鉴定，当事人在二审中又申请鉴定，二审法院认为应当进行建设工程造价鉴定的，原则上应当在二审中进行鉴定，但应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。