【案例】北京建筑律师鉴定人出庭作证

民事诉讼法第78条，当事人对鉴定意见有异议，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

民诉讼法第63条规定，证据必须查证属实才能作为认定事实的根据。

第68条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。

鉴定意见是对民事诉讼中设计的查明事实的专门性问题进行鉴别和判断形成的意见，属于证据的一种，对于案件的定性具有直接影响，有必要进行质证，这是对当事人诉讼权利的正当的程序保障。证人出庭作证接受当事人的发问，回答有关鉴定争议问题，并说明鉴定的过程，依据等，是鉴定人的义务，也是保证鉴定意见真实性，合法性和证明力的重要形式。否则，鉴定意见的证明力无从产生，不得作为认定事实的根据。

司法审判中，鉴定人出庭作证的比例不高，不少法官只是当庭宣读鉴定意见，而很少通知鉴定人出庭，另外，即使鉴定人接到出庭通知，也往往拒绝或者推诿，法官也没有措施可以促使鉴定人出庭作证，种种情况说明，鉴定人不出庭作证的情况是具有一定的普遍性，由此而造成了对鉴定意见基本上无法通过正当程序进行质证，严重的影响了鉴定意见，作为认定案件事实的合法性基础，这种现象也对实践中多头鉴定，重复鉴定的产生，起到了推波助澜的作用。

本条首先明确了鉴定人出庭作证的条件，即当事人对鉴定有意或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，根据这一规定，鉴定人出庭作证主要有两种情况，一种情况是，当事人对鉴定意见有异议。鉴定人提出，建书面鉴定意见后，人民法院应当将鉴定意见法中双方当事人，双方当事人均对鉴定意见没有异议的，可以在开庭时不再对鉴定意见进行质证，直接认可鉴定意见的证明力。如果双方当事人或者一方当事人对鉴定意见提出异议，则需要在开庭时对鉴定意见进行质证，此时，鉴定人应当出庭接受当事人的质询和提问，回答有争议的问题。那种情况是，人民法院认为，鉴定人有必要出庭的，有的时候，双方当事人对鉴定意见均没有异议，但人民法院根据案件的审理需要，认为鉴定人有必要出庭作证，比如，鉴定意见设计可能有损国家利益，社会公共利益或者他人合法权益的事实，涉及依职权追加当事人等。此时，虽然双方对鉴定意见均没有一，但人民法院还是应当通知鉴定人出庭作证。

关于鉴定人不出庭作证的后果，本条明确规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。支付鉴定费当事人可以要求返还鉴定费用。根据这一规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，首先是鉴定意见不得作为认定事实的根据，及鉴定意见将失去证据作用。这样规定主要考虑到，一方面，鉴定意见是对民事诉讼中涉及的查明事实的专门性问题进行鉴别和判断，形成意见，对于案件的定性具有直接影响，有的直接关系到当事人胜诉还是败诉，为保障鉴定意见的真实性，合法性，避免反复鉴定，提高审判效率，同时做到保护当事人正当的诉讼权利，让当事人接受鉴定意见，对裁判结果，心服口服应当对鉴定意见有争议情况下，促使鉴定人出庭作证，接受双方当事人的咨询和提问，回答相关问题。另一方面，其他证据如证人证言，对某个个案来讲是特定的，在诉讼中具有不可替代性，如果证人确有特殊原因不能出庭作证的，应当允许并可以通过其他方式，如通过书面证言视听传输技术或者视听资料等方式作证。而鉴定意见是法院委托的，由专业人员根据科学方法和自己的专业知识做出的判断，不具有唯一性，具有可更换性和替代性。鉴定人不出庭的，人民法院可以另行委托其他鉴定人进行鉴定，提出鉴定意见，因此，不不能像对待普通人那样为鉴定人设定特殊原因，从而使得鉴定人绝对出庭作证合法化。如果鉴定人在客观上确实因特殊情况如长期抱病在身到国外，长期探亲甚至定居等难以出庭作证的，就应当及时更换鉴定人，并重新做出鉴定意见，而不得允许鉴定人不出庭作证。

鉴定人拒绝出庭作证，如果仅规定其鉴定意见不被法院接受，作为认定事实的根据，就是把鉴定人不出庭作证不利后果归于当事人，鉴定人无需承担责任，这对当事人来说是很不合理的，特别是已经支付了鉴定费用的当事人，更会起到纵容鉴定人不出庭的作证的负面影响，因此，本条进一步规定，经人民法院通知，鉴定人拒绝作证的，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。