关于承包人行使工程价款优先受偿权以工程质量合格为前提条件

最高人民法院新建设工程施工合同司法解释一理解与适用，第38条

建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

本条是关于承包人行使工程价款优先受偿权以工程质量合格为条件的规定。

建设工程价款是承包人对工程建设投入的劳务建筑材料等转化而来，相对于发包人，承包人的弱势地位，对其工程价款的实现较为不利，便会产生一系列的连锁效应，不利于社会和谐和稳定，也不利于建筑业的健康发展。为此，原合同法第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质，不宜折价拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。工程价款优先受偿权批复14号函复，又分别对优先受偿权的实用和装饰工程价款优先受偿权问题进行了细化明确。

但司法实践中，对承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件，一直未能统一认识。建设工程施工合同无效后，承包人对其承建的工程的价款是否享有优先受偿权？或者承包人行使优先受成全是否以合同有效为前提，争议较大。各地高级人民法院出台的相关指导意见也存在着分歧。在法律适用上的分歧，一定程度上出现同案不同判的情形，有损司法公信力。

依照2018年解释第19条的规定，承包人行使优先受偿权，不以合同有效为前提，主要理由大致为：

1.建设工程领域特有的资质与招投标管理要求，导致实践中建设工程合同无效的情况较为普。若将优先受偿权的行使条件限定为合同有效，会导致大量承包人的建设工程价款优先受偿权落空。

2.在建筑市场上，承包人整体处于弱势地位，在缔结时缔约地位相对较弱，缔约是否遵守招标投标程序？是否选择有资质的承包人？决策权主要在发包人一方。如果以合同有效作为承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提条件，不仅无助于缓解建设工程施工合同无效的多发的现状，甚至可能增加发包人的道德风险，形成负面激励。

3.无论是对建设资质的要求还是对招标投标管理的要求，防止建设工程领域的道德风险，因此，建设工程价款优先受偿权的享有，应当以建设工程质量是否合格为条件，而不应以合同是否有效为条件。

4.2004年解释第二款规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条解释在司法实践中的效果较好。建设工程价款优先受偿权是为保护承包人的工程价款给付请求权而受，二者的成立条件应当相同，否则建设工程价款优先受偿权制度功能就会落空。

5.从民法典第807条的文义来看，并不能必然得出建设工程价款优先受偿权的享有必须以建设工程施工合同有效为条件。

6.在适用该条规定时，应当考虑建设工程施工合同纠纷的特点，以及我国建筑市场的状况，不能过于机械。司法实践中，几乎没有案件是按“发包人未按照约定支付价款~承包人催告发包人在合理期限内支付价款~~发包人逾期不支付＋按照建设工程的性质宜折价、拍卖~~承包人与发包人协商将该工程折价，或者请求人民法院将该工程依法拍卖~~建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的程序处理，而是承包人在起诉请求发包人支付工程价款的同时一并请求行使建设工程价款优先受偿权，人民法院一并作出审判。

7‘建设工程价款优先受偿权一项，重要的制度价值是保护农民工工资权益，在建设工程施工合同无效的情形，较常见的情况下，如果以合同有效作为承包人享有权利的前提，会影响农民工工资权益保护。本次司法解释清理过程中，对此问题保留了2018年解释第19条的规定。

一、建设工程质量的认定

对建筑工程而言，工程质量涉及广大民众的生命安，与民生息息相关，是建筑工程的生命。法律，行政法规的相关规定均将保证工程质量作为出发点和落脚点，明确未经验收或者验收不合格的建设工程不得交付使用。建设工程价款优先受偿性质上属于工程价款支付问题，在支付条件上，仍然应当坚持工程质量合格标准。

然而，何谓建设工程质量合格？现行法律法规规定的较为笼统。如建筑法规定，建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准，并明确建筑工程施工质量等，必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求。建设工程质量管理条例已明确，建设单位，施工单位等依法对建设工程质量负责，国家队建设工程质量实行监督管理制度。对建设工程质量合格含义，则未见明确涉及。

我们认为，建设工程质量合格，是对以竣工或者未竣工的工程，经相关部门组织验收，相关机构进行工程质量检测后，作出符合国家建筑工程质量标准结论的事实。交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的技术，经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程经竣工验收合格方可交付使用：未经验收或验收不合格的，不得交付使用。而建筑工程竣工验收，是指由建设单位组织设计、施工、监理、勘察单位并会同有关单位对工程质量进行验收。

司法实践中，对于已竣工验收的工程，当事人对工程质量基本上无较大争议，存在争议的主要是对已完工的、未经竣工验收的工程质量问题。而建设工程质量问题，涉及的专业性、技术性很强，较为复杂。对质量问题的判定，法院通常需借助专业机构、业知识的人辅助完成。对质量问题的判定，通常采取对建设工程质量进行鉴定，以及司法推定的方式与处理。

（一）司法鉴定

民事诉讼法第76条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题，向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定，具备鉴定资格的人进行鉴定；别成不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备鉴定资格的鉴定人进行鉴定。而对鉴定程序的启动等程序性操作问题，司法解释也有相关的规定。由此，对正义的建设工程质量问题，司法鉴定是较为重要的一种途径。

对诉争建设工程的质量问题，属于法院进行事实查明的专门性问题，区人民法院在依法委托具备鉴定资格的鉴定人进行鉴定的基础上进行。鉴定机构做出鉴定意见后，人民法院应当组织当事人在法庭上进行质证，由当事人对作为证据的鉴定意见的证明力及大小进行辩论。在此过程中，当事人应围绕着鉴定意见中是否存在以下情形展开：（1）鉴定机构或者鉴定人员的鉴定资格问题；（2）鉴定程序的合法性问题；（3）鉴定结论的依据问题；（4）能否作为证据使用问题。同时，由于鉴定意见的专业性需要由具有专业知识的人员进行审查，根据法律规定，当事人可以申请人民法院通知，有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见进行质证，或者对案件事实涉及的专业问题提出意见。通过庭审活动，法官形成了对建设工程质量问题是否合格的结论判断。

（二）司法推定

司法推定是人民法院进行事实认定的重要方法。根据相关司法解释规定，依照法律规定推定的事实，属于当事人免证的事实。针对建设工程质量问题的推定，2004年解释第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由，主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内，对地基基础工程和主体结构工程承担民事责任。由此，尽管建设工程未经竣工验收，但如果经发包人擅自使用，则该部分建筑工程质量推定为合格。因为根据建筑法的规定，建筑工程竣工验收后风可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。在建设工程未经竣工验收或者竣工验收未通过的情况下，发包人擅自使用，可视为发包人对建设工程质量的认可，或者技师质量不合格，但发包人擅自使用的行为，表明其自愿承担质量责任。

需要注意的是，承包人与发包人在签订建设工程施工合同时，有时会对建设工程质量作出特别约定。如当事人约定的建设工程项目的质量标准，为获得鲁班奖评定优良等高于国家法定的质量标准。此时建设工程质量合格的标准有争议。有意见认为，当事人对工程质量有特别约定的情况下，应当依照约定，如工程质量不符合约定，则承包人并不享有工程价款优先受偿权。还有的意见认为，尽管当事人在合同中对工程质量问题进行了特别约定但从民法典第807条和司法解释的立法目的来看，工程质量合格，为承包人享有工程价款的条件，并未以其它的质量标准为依据，应以工程质量合格之国家标准作为工程价款优先受偿权的行使条件。

我们认为，（1）建设工程质量合格的标准，为国家对建设工程进行竣工验收的法定标准，只有建设工程质量合格，工程即可交付使用，能够保证人民生命财产安全。采用高于建设工程质量合格的标准，则存在使承包人建设工程价款优先受偿权制度的立法目的难以实现。（2）合同无效后，尽管对工程款的支付要参照合同约定，但工程质量问题为国家的强制性要求而建设工程价款优先受偿权，又为当事人的法定权利，在此问题上，不能由当事人进行约定，排除适用。在此需强调的是，尽管当事人就质量的约定对承包人建设工程价款优先，受偿权并不产生影响，但可能对当事人的民事责任承担产生一定的影响。如当事人在工程质量未达到约定标准而对发包人造成损失的，发包人可以依法要求承包人承担相应的民事责任。

二、工程价款优先权的效力

从权利效力的角度而言，优先受偿权都具有优先性，即，债权人可以优先于无担保的其他债权人，就债务人财产享有优先受偿的权利。工程价款优先，受偿权作为民事优先权，理所应当应具有优先受偿权，此也是建设工程价款优先受偿权的核心要义。优先受偿，是特定债权人的债权优先于其他债权人，甚至优于其他物权人受偿。就工程价款优先受偿权而言，在发包人的财产存在被担保的特殊债权，又存在没有被担保的普通债权的情况下，建设工程价款优先，受偿权不仅优先于普通债权受偿，还优于抵押权。在此并不需要考虑承包人工中价款发生的时间是早于还是迟于其他债权人的债权的发生。在承包人实现工程价款优先权时，也不必考虑发包人的财产是否足以清偿全部的债务，承包人可以就涉案工程进行拍卖或折价的价款优先受偿。

三、建设工程不宜折价，拍卖的情形

一般而言，建设工程优先受偿的对象为可以折价、拍卖的工程，而对不宜折价拍卖的工程，则无法享有优先受偿权。然而，存在争议的是，哪些建筑工程不宜折价拍？司法实践中存在较大争议。我们认为，建设工程不宜折价，拍卖的情形包括违章建筑和工程质量不合格且难以修复致使合同目的无法实现的以及法律规定的其他情形。

（一）违章建筑

何为违章建筑，我国法律并未对此进行明确的界定。而学理上对违章建筑的概念界定存在不同看法。有意见认为，违章建筑是违反了土地管理法，城乡规划法等相关法律法规的规定，而建造的建筑物或者其他工作物。有的意见认为，违章建筑是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建筑工程规划许可证的规定建设的，或者采取欺骗手段，骗取批准而占地，新建，扩建和改建的建筑物。有的意见咋把违章建筑分为程序违建和实质违建。由此可见，对违章建筑的定义存在不同的认识。尽管上述认识因角度不同而存在差异，但在内涵上又存在着一致性。

我们认为，所谓违章建筑，是指建造人违反国家法律，行政法规，关于建筑行为的相关规定，所建造的各种建筑物及其附属设施。一是违章建筑违反了法律，行政法的规定的规定，而建造形成的一种状态；二是违章建筑，不仅包括各种建筑物，构筑物，还包括其附属设施。

违章建筑因为建造行为违法，由此导致违章建筑无法完成初始登记。在此情况下，相关权利主体对违章建筑不能进行处分，即使进行了处分，根据民法典第232条的规定，处分行为不发生物权效力。基于违章建筑不能处分之客观情况，也无法实现通过折价拍卖的方式予以转让。当然，如导致建筑违章，只是有得以消除，使违章建筑成为合法建筑的话，则不属于前文所述的违章建筑之列。

（二）工程质量不合格且难以修复的建筑

建筑法，建筑工程质量管理条例等法律，行政法规均明确建设工程必须经过竣工验收合格方可交付使用。民法典第793条对无效合同工程验收不合格的处理作了规定：（1）建设工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，符合国家或者行业强制性质量标准，发包人可以请求承包人承担修复费用；（2）修复后的建设工程经验收仍不合格的，发包人无法使用，建设工程施工合同的目的无法实现，承包人无权请求参照合同，关于工程价款的约定折价补偿。举重以明轻，承包人更不能享有工程价款优先受偿权。

（三）法律行政法规规定的其他情形

不宜折价拍卖的建设工程，主要指建设工程不适合以折价拍卖的规则进行转让。民法典第399条对禁止抵押的财产范围进行了规定。根据该规定，学校幼儿园医院等以公益为目的的事业单位，社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施属于不得抵押的财产。

对上述财产进行抵押限制，主要是基于公共利益的角度考虑。设定抵押权的目的是担保特定债权人，债权的实现，若以学校幼儿园，医院等的社会公共利益设施设定抵押，将会损害国家集体和他人的利益，并且有可能扰乱社会经济秩序，破坏社会稳定。同理，对于不适合抵押的财产，更不易通过折价拍卖方式进行转让。需要明确的是，对于学校，幼儿园等机构的非公益设施范围内的建设工程，则不属于不宜折价拍卖的建设工程。如学校开办的宾馆，医院开办的生产基地等非工艺设施的建设工程。

【审判实践中应当注意的问题】

施工合同无效情况下，如何理解承包人的工程价款？

对工程价款的理解，基于不同的情形，即在合同有，无效等情况下也存在区分的必要。一般而言，在合同有效的情况下，承包人进行工程建设后，有权要求发包人支付工程价款。而在合同效力为无效的情况下，对工程价款的理解则存在一定的争议，存在减工程价款与对承包人的投入损失赔偿或者补偿先混淆之嫌。2004年解释第二条的规定看，建设工程合同是无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。参照合同约定支付承包人工程价款，即按照合同约定的工程价款付款时间，工程款及支付进度等进行考量。相反，如果是其他的因素导致的合同无效，例如，发包人未取得建设工程规划许可证建设工程未违章建筑发布人无法取得承包人所投入的财产，承包人此时想有的是赔偿损失的问题，而非要求发包人支付工程价款的权，承包人所享有的权利，不具有优先受偿的特性。

合同无效的情形下，承包人工程价款优先受偿权之工程价款应有所限定，范围上未因承包人的资质，未遵守特定的程序等参照有效合同处理的无效合同范畴时，发包人对承包人的投入所支付的款项。其他情形导致合同无效，例如发包人未取得建设工程规划许可证的情况下，与承包人签订建设工程施工合。即使建设工程质量合格，因无法实现工程价款折价拍卖等程序都完成，实际施工人享有的为要求发包人对其投入损失赔偿的权利，并不享有要求发包人承担建设工程价款的权，更不享有工程价款优先受偿的权利。