关于当事人对案件事实有争议时如何确定鉴定范围？

最高人民法院新建设工程施工合同司法解释一第31条，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

本条是关于当事人对案件事实有争议时如何确定鉴定范围的规定。

一、与鉴定相关的概念

1.关于鉴定

鉴定为大陆法系国家和地区以及受大陆法系影响较深的国家对于诉讼中的专门性问题所采取的辅助法官发现事实的手段。大陆法系国家和地区一般从证据方法角度对鉴定进行描述。“鉴定系为辅助法官对事物之判断能力，命有特别学识经验之第三人，本于其专门知识、技能经验，陈述特别经验法则依据一定证据法则而对某事物关系为判断结果之证据调查程序。亦即乃以鉴定人为证据方法，而以鉴定人之鉴定意见为证据材料，以证明该证事实者”。

在我国，从行业界定的角度讲，鉴定是鉴定人运用专门的知识和技能，伏之以必要的技术手段，对案件中发生争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别的活动。从民事诉讼的角度讲，司法鉴定是人民法院对案件争议的某些专门性问题，指定具有专门知识和技能的人员，按照法律规定的条件和程序，运用一定的科学知识、技术手段对其进行鉴别和评定，作出书面结论意见的活动。最高人民法院在2001年11月16日发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中，将司法鉴定界定为“在诉讼过程中为查明案件事实，人民法院依职权或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或者委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”

2.关于启动鉴定程序的主体

《民事诉讼法》第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题，向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”即鉴定程序可以分为因当事人的申请而启动和人民法院依职权启动两种方式。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第31条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定的期间内提出，并预交鉴定费。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期限内无正当理由，不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，也应当承担举证不能的法律后果。”也就是说，对于待证事实，负有举证责任的当事人，待证事实涉及专门性问题需要鉴定，则该当事人富有深情的义务。如果该当事人未提出鉴定申请或者未在人民法院指定期限内提出鉴定申请，以及虽然提出鉴定申请，却不预交鉴定费用的，应视为放弃申请，导致待证事实无法借助鉴定意见进行判断而真伪不明的，由该当事人承担不利后果。

《最高人民法院关于适用（民共和国民事诉讼法）的解释》第121条第三款规定：“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”该条明确了人民法院启动鉴定程序应符合法定条件，并不是所有当事人未对涉及专业性问题的带证事实申请鉴定的，人民法院都要依职权委托鉴定。但何为“符合一致权调查搜集证据”的条件，这随着法律法规的修订完善而更愈加明确。该司法解释出台时，因为没有其他对人民法院委托鉴定条件直接与规定条文，所以一般依据该司法解释第98条，人民法院认为，审理案件需要的证据，来判断人民法院是否需要依职权委托鉴定，这主要包括五项，即设计可能损害国家利益、社会公共利益的、涉及身份关系、涉及《民事诉讼法》第55条规定诉讼的、当事人有恶意串通、损害他人合法权益可能的、以及涉及依职权追加当事人中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项等。2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》修正后，人民法院委托鉴定的条件更加明确。该规定第30条第二款规定：“符合《最高人民法院关于适用（人民共和国民事诉讼法）的解释》第96条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定”。也即，只有当带正式时，可能损害国家利益、社会公共利益的，人民法院才一直依职权委托鉴定。

在过往的审判实践中曾有意见认为，对于属于当事人举证范围内的相关专门性问题的证明，如果对该待证事实负有举证责任的当事人拒不申请鉴定，该如何处理的问题？若该相关专门性问题属于案件必须查明的基本事实，可以由人民法院依职权启动鉴定，并预交相关鉴定费。那么，基于上述规定，我们可以发现该意见是明显法有悖于律规定的，而且也一当事人申请鉴定这些诉讼权利与诉讼负担的基本设定有矛盾，庚寅人民法院无此向财政支付缺乏操作基础。

3.关于鉴定意见

鉴定意见是指具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，通过鉴别和判断后作出的书面意见，鉴定意见是鉴定的成果。由于鉴定意见是运用专业知识、专门技术与方法对案件事实涉及的某一专门问题所做出的鉴别和判断，具有科学性，进而对相关专业问题有着较强的证明力，往往成为审查和鉴别其他证据的重要手段。因此，鉴定意见是民事诉讼中十分重要的证据类型，对于涉及专门性问题的案件事实的查明发挥着重要作用。

鉴定意见应以鉴定书为载体，其内容不仅应当符合法理性和逻辑性的基本要求，还要符合一司法鉴定，就专门性问题作出了专门意见的科学性的属性的要求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对此予以明晰，该规定第36条规定：“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具备下列内容：（1）委托法院的名称；（2）委托鉴定的内容、要求；（3）鉴定材料；（4）鉴定所依据的原理、方法；（5）对鉴定过程的说明；（6）鉴定意见；（7）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，病夫鉴定人的相应资质证明。委托机构鉴定的，委托书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。”《司法部关于印发司法鉴定文件格式的通知》也应从形式、表达等方面进一步对司法鉴定文件的格式作出了规范化要求。

需要注意的是，在民事诉讼法上，鉴定意见与当事人陈述、书证、物证、试听资料、电子数据、证人证言、勘验笔录等其他证据一样，均是法定的证据形式之一。因此，本质上鉴定意见具有强烈的法律属性，对其是否采信并作为认定案件事实的根据，仍需要经过与其他证据一样的论证过程。一般而言，鉴定意见需通过在法庭上展示，并经过当事人充分发表质证意见后，由法官根据日常生活经验及一般逻辑，通过结合案件其他证据全面、客观、综合分析以便确定其证明力大小，从而决定是否依据鉴定意见确定案件相关专业性问题的事实。

二、本条制定背景

在建设工程施工合同纠纷案件审理过程中，由于工程量认定、工程价款计算、工程质量验收等问题具有很强的专业性、技术性，审判人员缺乏相关知识背景，导致双方当事人对于某一案件事实产生争议时，往往习惯于向人民法院申请委托鉴定，通过第三方鉴定机构出具鉴定意见的方式对争议事实做出判断。但结合以往的审判实践经验来看，鉴定意见仍然可能存在诸多不规范问题，从而对法官预判审判结果造成偏差，降低诉讼效率，增加当事人诉累，这些问题主要体现在以下几个方面。

1.鉴定机构和鉴定人员等鉴定主体不具备相应资质

关于鉴定主体资格，住房和城乡建设部已经出台了相应部门规章具有明确，如于2020年2月19日修改颁布的《工程造价咨询企业管理办》和《注册造价工程师管理办法》对工程造价方面的鉴定机构和造价人员的资质进行了详细规定。《工程造价咨询企业管理办法》将工程造价咨询企业定义为“接受委托，对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务的企业”，明确工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。该办法将工程造价咨询企业的资质分为甲级、乙级两种，分别规定了两级鉴定机构的标准、并明确了业务范围、承接业务流程，禁止行为等事项。《注册造价工程师管理办法》一条规定，注册造价工程师是指通过土木建筑工程或者安装工程专业造价工程师执业资格考试，取得造价工程师执业资格证书，或者通过资格认定，资格互认，并按照该办法注册后从事工程造价活动的专业人员。注册造价工程师分为一级注册造价工程师和二级注册造价工程师。该办法也对注册这家公司的注册执业、监督、管理等事项予以明确。然而，尽管相关管理办法对建设工程领域的鉴定机构和鉴定人员进行规范，部分案件中仍然出现鉴定机构和鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定机构超越本鉴定机构的资质等级许可的经营范围、没有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员借用有法定资质的鉴定机构和鉴定人员的名义从事鉴定活动的情况，导致鉴定意见难以被采信，需要另行委托鉴定。

2.鉴定程序不规范

鉴定机构应当依照双方当事人已经自证的证据材料作出鉴定意见，有必要的还应委托鉴定机构工作人员出庭接受当事人及人民法院的询问、对有疑问的地方予以说明等。但在部分案件中，仍然有鉴定机构不履行相应义务，如鉴定适用的标准和方法与合同约定不符、鉴定适用的标准和方法与法院委托鉴定书确定的标准或者方法不符、鉴定存在重大漏洞、鉴定适用的标准，违反国家规定的强制性标准、直接接受单方当事人递交的证据材料作为鉴定依据，以及鉴定意见上签章、签字的鉴定单位或者鉴定人员没有参与鉴定活动等。鉴定的程序公正是实体公正的前提和基础，程序上的缺陷往往导致鉴定意见缺乏公正性。

3.过度依赖鉴定意见

在部分案件中，有些过分依赖鉴定意见的做，客观上使得审判权难以发挥应有作用，当事人也更信赖鉴定机构，而非人民法院的职能作用，从而导致当事人为谋取自身利益最大化而向鉴定机构行贿等不良现。
此外，委托鉴定还存在鉴定时间长、鉴定成本高等特点，不必要的鉴定行为本身也会进一步扩大当事人得损失。因此，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件过程中应当谨慎启动鉴定程序，不鉴定既可以查清事实的不应进行鉴定；对部分事实进行鉴定即可查清事实的，不应对全部事实鉴定。本条计基于上述观点制定形成。

首先，本条确定的鉴定原则是，根据案件实际需要尽量缩小鉴定范围。一般情况下，人民法院能够依照现有证据材料认定案件事实的可以不再委托鉴定。因此，并不是一方当事人自认为有争议的事实均认为需要鉴定的事实，人民法院对于一方当事人的委托鉴定申请，应该结合案件实际情况予以审核，的确难以通过现有证据材料理清事实，或者人民法院难以自行判断双方当事人所述事实的，应当委托专业机构进行鉴定；如果现有证据足以认定事实，而一方当事人对此有异议的，应责成该当事人另行提交证据证明其主张，如确有必要责，仅对有争议的事实进行鉴定，不必对所有案件事实委托鉴定。当然，如果无法明确争议事实范围的，或者当事人双方一致请求对全部案件事实进行鉴定的，人民法院应予准许。

需要注意的是，根据《民事诉讼法》第77条规定，鉴定人有权了解鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。第78条规定，当事人对鉴定意见有意或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。上述规定表明，鉴定意见是八种法定证据形式中的一种，依法产生的鉴定意见具有证据效力，鉴定机构和鉴定人在接受人民法院委托进行鉴定时享有相应的诉讼权利，也要履行相应的诉讼义务。人民法院法官应在诉讼活动中居主导地位，认真履行把握和保证鉴定程序合法有效的职责，保证程序的公平正义。

其次，本条只是对鉴定范围予以适当限制，而非抬高委托鉴定的门槛和条件。建设工程施工合同纠纷案件中，双方当事人对于建设工程质量或者应付工程价款数额等部分案件事实倾城存在争议，如建设工程质量争议，主要包括工程质量竣工验收是否合格、施工过程中已完工程是否存在质量缺陷、是否存在将不合格的建筑工程作为合格工程验收、已经竣工验收合格了，建设工程是否存在工程质量缺陷等，工程价款争议主要包括发包人是否欠付承包人工程价款、垫付的数额等。而建设工程质量的确认需要实地调查勘验、施工图纸与建筑材料对比、专业测试等过程，审判人员不具备相应的专业知识和检测手段，工程建设过程中的各项资金往来、借款垫付、费用扣底等数目繁杂、金额巨大，审判人员也难以有足够的时间和精力组织每一个案件当事人进行对账，这时候有必要就双方当事人有争议的事实委托鉴定，而不必由人民法院主持，相关工程质量的认定和工程价款的计算。

同时，在审判实践中，人民法院需要对一方当事人的委托鉴定申请进行审慎核查，既不能出现前文中所提到的，只要有当事人申请鉴定就予以通过，以鉴定代替裁判；也不能简单地以合同有约定固定价款或已做了其他鉴定等为由，一律拒绝当事人委托鉴定申请，造成事实的不公。在个别案件中，承包人主张在工程建设过程中，施工规范与工程量与建设工程施工合同原约定条款不符，发生实际变更，向人民法院申请重新鉴定工程量及工程价款时，人民法院以建设工程施工合同中约定了固定价款为由，对承包人的请求不予认可，要求承包人另行提交其他有效证据证明其主张。当承包人提交了自行委托第三方机构出具的鉴定意见时，发包人对该鉴定意见持有异议，人民法院亦认为该单方委托出具的鉴定意见，不足以推翻原合同约定，从而驳回承包人的该部分请求。虽然人民法院在说理部分中也对承包人日后主张权益留了口子，即如有证明其主张的新证据可以另行提起诉讼，但从后续的二审、再审、重新一审、重新二审的结果来看，虽然人民法院依照承包人提供的第三方签订意见，酌情增加了工程价款，但显然“留口子”的裁判方式并不是帮助双方当事人解决工程量及工程价款争议的有效方法，因为承包人，但凡能够找到证明施工量发生实际变更的充分有效的证据，也不会再三第一自行委托第三方鉴定机构进行鉴定的方式证明组正并寻求进一步司法救济。如果人民法院能够结合案情，在承包人明确主张施工量和施工范围发生实际变更的情况下，在第一次一审中，就能够针对双方当事人存在争议的工程量及施工范围进行鉴定，而不是机械的与建设工程合同约定了固定价款，单方加重承包人的举证责任，该案也不必反反复复经历多年审判程序，这在客观上有利于当事人矛盾纠纷的化解。因此，人民法院要审慎行使司法裁量权，充分考虑案件已有证据及审判效果，不能将该条司法解释理解为绝对限制当事人申请委托鉴定。

再次，如难以讲整理事实从整体案件中剥离出来，或者双方当事人同意对全部事实鉴定的，人民法院应当对全部案件事实委托鉴定，这是对第一层意思的但书部分。虽然大多数案件对争议事实鉴定即可查清案件争议事实，无需对案件的全部事实坚定；但少数案件只对争议事实鉴定，还不能查清案件争议事实，需要对全案事实进行鉴定。如本解释第12条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款，人民法院应予支持。”即建设工程质量是否合格是发包人应付全部工程价款的前提条件，只对部分工程质量鉴定无法确定，全部工程质量是否合格、应否支付全部工程价款。如没有其他证据证实建设工程质量合格，应对工程全部进行鉴定。如合格，按照约定支付相应工程价款；如不合格，可以就发包人提出的承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失一并审。据此，这种情况下，应当对全部工程质量是否合格进行鉴定。另一种情况是，双方当事人同意对全部案件进行鉴定的，应当尊重当事人的意思表。如上所述，本条倡导的是“只对争议事实进行鉴定”，其目的在于降低诉讼成本，缩短诉讼时间，充分保护当事人权益，避免给当事人造成诉累；但如果当事人愿意对全部案件事实鉴定，愿意承担诉讼成本及诉讼风险，人民法院应当尊重当事人的意见，按照双方当事人的真实意思，对全部案件事实进行鉴定。

【审判实践中应注意的问题】

本条重心在于“没必要，不全部鉴定”，不倡导对全部案件事实进行监。但是，如果双方当事人一致意见，请求对全部案件事实进行鉴定，愿意负担相应的时间成本和金钱成本的，人民法院应当尊重双方当事人的自主意识表示，启动鉴定程序。不能片面从人民法院提高报案效率角度出发，驳回当事人的委托鉴定请求。同时，在具备条件时才能启动鉴定成。对不具备鉴定条件的相关案件，事实不应鉴定，而应通过本解释的其他规定解决。例如，对于建设工程价款认定问题，如果建设工程施工合同中已经通过特别约定，明确发包人收到，承包人提交的结算文件后，未在合理期限内作出答复的，应当按照结算文件计算工程价款的，发包人未按照合同约定作出答复，又在案件审理过程中以结算文件系承包人单方制作的为由申请鉴定的，人民法院不予支持。