建设工程纠纷案件申请山东省检察院抗诉高院再审

申请人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：xxx，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，农民，住所地xx市xx镇xx组xx号，电话：......;

抗诉代理人：曹敏，北京建设工程律师事务所律师，电话：15801061959。

被申请人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：xxx，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住所地xx市xx社区，电话：......；

被申请人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：xxx，男，xxxx年xx月出生，汉族，住所地xx市xx路xx小区xx号楼8单元202室，电话：......；

抗诉申请人xxx与被申请人xxx建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省xx市中级人民法院2014年12月xx日作出的（2014）x审民再终字第xxxxx号民事判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（四）、（六）、（九）、（十一）项、第二百零九条第（三）项之规定，向山东省人民检察院提出抗诉申请。

一、抗诉请求；

请求依法提起抗诉，撤销xx市人民法院（2014）x审民初再字第xxxx号和xx市中级人民法院（2014）x审民再终字第00041号民事判决，并由人民法院再审改判。

二、申请事由；

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（六）原判决、裁定适用法律错误的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

三、具体事实和理由；

1、申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，具体理由如下；新证据一，xx市中级人民法院（2014）x审民再终字第000xx号民事判决是再审以后发现的新的证据。xx市中级人民法院（2014）x审民再终字第000xx号民事判决xx市中级人民法院（2014）x审民再终字第00041号民事判决与xx市人民法院（2014）x审民初再字第0001号认定的事实一致（详见x审民再终字第00041号民事判决第8页下数第一行，第6页上数第7-9行）。认定是基础混凝土圈梁及砂浆强度不符合要求，而不是主体质量不合格（详见x审民再终字第00041号民事判决第6页上数第7-9行）。

根据GB50300-2001《建筑工程施工质量验收统一标准》附录B规定，一般工业与民用建筑工程的分部工程包括：地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给排水及采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调、电梯九分部工程。建筑法第六十二条　建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；正负零为基础与主体的分界线。可见基础工程不能代替主体工程，是不同的分部工程。

鉴定机构检测的都是基础的部分（详见xx司法鉴定所报告第3页下到第4页全部），没有对主体结构的混凝土进行检测，因此，x审民再终字第00041号民事判决，自己就推翻了所谓的主体质量主控项目不符合设计及现行验收规范的认定，也就自我推翻了抗诉申请人承担工程质量责任的原判决的新的证据。

新证据二、xxx不具备造价鉴定人资格证明，造价鉴定人xxx，不是土建专业造价员，是水暖专业造价员（详见造价鉴定报告鉴定人章），无权对土建部分进行鉴定。另外，xxx不是xx司法鉴定所2010年度司法部国家司法鉴定人和鉴定机构名册上（详见2010年度司法部国家司法鉴定人和鉴定机构名册）。在二审、再审时申请人均提出xxx是水暖专业造价员和不在2010年度司法部国家司法鉴定人和鉴定机构名册上，无权对土建部分进行造价鉴定的证据（详见卷宗），再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据。根据《民事诉讼法解释》第三百八十八条 再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。该新的证据足以推翻原判决。

新证据三、原审法院对申请人对鉴定报告的异议（卷宗65页）、重新鉴定申请（卷宗103,104页）、零活及变更鉴定申请（卷宗105-107页）、停工损失补充鉴定申请（卷宗108页）、前期等损失鉴定申请（卷宗109页）；再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据。该新的证据足以推翻原判决。

2、申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，具体理由如下；

根据最高法院的司法解释及会议通知规定，审理建设工程施工合同必须首先要确定建设工程施工合同的效力认定和认定是否是违法建筑。涉案工程是公共建筑，关系不特定人员的安危。根据国务院建设工程质量管理条列第五条规定，从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。第十一条，建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。建筑法第五条，从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。因此必须严格按基本建设程序进行项目建设规划、土地征收、勘察设计、图纸审查、招标投标、施工许可、质检监理等办理相关手续，否则合同无效并且招致建设行政主管部门停工处罚等。两级法院均没有对被申请人的违法行为的违章建筑导致合同无效的行为进行确认，因此，认定的基本事实错误。x审民再终字第00041号民事判决不按工程实际、真实履行情况确定申请人，被申请人双方的权利义务，而是完全按照两个无效的鉴定意见认定案件的基本事实，是错误的。

工程质量鉴定意见存在以下问题：

a、《司法鉴定程序通则》第107号第十三条委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。《建筑结构检测技术标准（GB50344-2004）》总则1.0.5.对于不符合基本建设程序的建筑应得到建设行政主管部门批准后方可进行检测，委托人法院把没有设计单位及设计人签章和图章的违法图纸提交给鉴定机构是违法的（详见质量鉴定报告书第一页第10行），从源头上确立了鉴定意见的无效。

b、鉴定委托事项是主体工程质量鉴定即使用后的可靠性鉴定（详见质量鉴定报告书第一页第7行），不是进行工程施工质量验收，因为涉案工程是2008年10月对外招商使用（详见x审民再终字第00041号第5页第12行），而鉴定日期是2010年9月7日（详见质量鉴定报告书第一页第12行），是使用两年后的鉴定。鉴定机构xx鉴定所的司法鉴定许可证的检测范围是：主体结构工程现场检测、地基基础工程检测，没有主体工程质量鉴定即可靠性鉴定资格（详见司法鉴定许可证第二、四页），另外xx鉴定所给朝阳司法局《关于xxx投诉意见的答复》中承认不是工程结构可靠性鉴定，也不是主体工程使用性鉴定，那么xx所的鉴定是超出委托鉴定事项范围更是无效的了。《司法鉴定程序通则》第107号第十六条　具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（一）委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的；（二）鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。盘锦鉴定所明知图纸是违法的、不真实、不完整、不充分，受理并且鉴定是严重地违法行为，因此鉴定报告显然是无效的；

c、法院委托的是对工程主体质量进行鉴定，实际上盘锦所是对基础工程进行的鉴定。详见上面的具体事实理由一；

d、工程质量主控项目不是工程本身质量，不能混作一谈。主控项目是对应一般项目而言的，是对混凝土工程施工过程中的模板、钢筋（进场、抽样、理化试验、加工连接）原材料、配合比、浇筑外观、偏差等控制，不是结果的控制，结果已经成型没法控制。砌体工程的主控项目包括：砖的强度、砂浆强度、饱满度、接茬、位置等过程控制，单纯砂浆强度不能代表砌体强度主控项目适用《建设工程施工验收规范》，工程质量鉴定适用《建筑结构检测技术标准》。盘锦所依据的是《混凝土结构工程施工质量验收规范》_GB50204-2002、《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002评定工程主体工程质量主控项目不符合设计及现行验收规范要求（详见质量鉴定报告书第6页第1行），与法院委托的事项不符；

e、取样点、方法、封存、实验、计算、审核等都没有在报告中反映出来，是违法的；由于存在以上问题，该鉴定报告不能作为法院认定案件基本事实的根据。法院以xx司法鉴定所的造价鉴定作为认定案件基本事实的根据是错误的。该造价鉴定无效，存在一下问题；

a、根据《司法鉴定程序通则》第107号第十三条，”委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责“的规定，委托人法院提供鉴定材料（合同、图纸、双方往来、变更增加、扣减等）时，因为鉴定材料也是证据材料，应当根据民事诉讼法规定经过开庭质证、法院认证的过程后，把具有真实性、关联性、合法性的鉴定材料提交给鉴定机构。鉴定机构只对专门技术问题进行鉴定。对合同的效力、是否履行、变更签证、如何采纳工程造价计价标准、方法、如何确定工程量等等的法律问题，是必须由委托人法院依法确定的，因为这是行使审判权的一部分，鉴定机构无权行使。法院把审判权交给了鉴定机构是违法的，不能“以鉴代审”。委托人法院把合同、图纸、双方往来、变更增加、扣减（详见造价鉴定报告书第一页）等不经质证、认证等审判过程，直接放弃了审判权（详见x审民再终字第00041号第5页第13行-第6页第一行）导致鉴定报告因为违法而无效，从源头上确立了鉴定意见的无效。工程质量鉴定同样出现此类违法问题。b、由于法院没有对鉴定材料进行质证，鉴定机构错误地把没有实际履行的工程内容为一层，面积为890平方米的合同。工程从一层变更到三层，建筑面积从890变更到1448.67平方米，由于三层的工程结构无论从配筋、混凝土等级上都会提高，相应造价必然提高，外加由于被申请人原因被停工，赶上钢材从3000元一吨上涨到6000元一吨，水泥从300元一吨涨到600元一吨，在没有从新达成变更、涨价后的造价计价标准时，要参照订立合同时工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准和方法进行结算，鉴定机构无权擅自确定决定严重影响申、被申请人权利义务的工程造价结算标准。c、造价鉴定人xxx，不是土建专业造价员，是水暖专业造价员，无权对土建部分进行鉴定。另外，xxx不是xx司法鉴定所2010年度司法部国家司法鉴定人和鉴定机构名册上（详见2010年度司法部国家司法鉴定人和鉴定机构名册），是无资格进行工程造价鉴定的。由于存在以上问题，该造价鉴定报告不能作为本案基本事实的根据。在工程造价计价约定不明时，参照建设行政主管部门文件，据实结算。另外原审法院没有正确地确认由于被申请人没有及时办理相关规划手续等，导致停工损失由被申请人承担责任。

3、申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，具体理由如下；原审判决认定工程价款的主要证据是xx司法所的造价鉴定报告，但是，造价鉴定人xxx，不是土建专业造价员，是水暖专业造价员，无权对土建部分进行鉴定。另外，xxx不是xx司法鉴定所2010年度司法部国家司法鉴定人和鉴定机构名册上（详见2010年度司法部国家司法鉴定人和鉴定机构名册），是无资格进行工程造价鉴定的。鉴定人员都不是真实的，鉴定报告一定是伪造的。

4、申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的，具体理由如下；本案图纸、合同决定鉴定结论，鉴定结论被法院违法地作为确定当事人权利义务的根据，所以本案认定案件事实的主要证据是图纸和一层的施工合同和已经实际履行的没有书面协议的合同以及鉴定结论。申请人多次主张图纸不是合法图纸，不能作为鉴定材料，不能作为认定案件事实的主要证据；原一层的施工合同已经被三层的实际履行的合同所变更，相应平方米造价实际已经提高，外加被申请人没有办理规划等手续导致停工的原因，材料大幅上涨等，应按实际发生结算。两级法院都没有对主要证据与本案的关联性、真实性、合法性进行质证，直接提交给鉴定机构。

5、申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（六）原判决、裁定适用法律错误的，具体理由如下；原审法院适用《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。（详见x审民再终字第00041号第7页下数第9行）的规定是错误的。该条款是涉及工程没有使用前的竣工验收是否合格的问题。涉案工程被申请人已经擅自使用了两年（详见x审民再终字第00041号第5页第12行），在申请人没有提起工程款诉讼前，始终没有提起工程质量的任何问题。从《解释》第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。的规定可以看出，如果建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，就不存在验收问题了。擅自使用是对工程的认可，地基基础工程、主体结构、楼地面、门窗、屋面、水电、装修等分部工程均被视为通过竣工验收合格，保修开始。特别强调的是在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。施工人承担的是建设工程合理使用寿命内的责任不是竣工验收责任。适用 《混凝土结构工程施工质量验收规范》_GB50204-2002、《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002等规范错误（详见x审民再终字第00041号第6页第12行）。因为涉案工程已经擅自使用两年了，是使用寿命内的基础和主体结构质量责任，使用后的工程质量鉴定应当适用《建筑结构检测技术标准》。工程造价适用一层约定的暂定价款结算是适用法律错误。根据《民事诉讼法解释》第三百九十条有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的;《施工合同解释》第十六条 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。由于工程造价发生巨大变化（被申请人强调现在使用的工程混凝土强度为c30（详见所谓的图纸），可以盖20层楼房，如果一层平房的话混凝土为c15即可），不能要求工程质量要满足c30，工程结算按c15支付吧，所以说再审法院在工程质量及工程结算方面适用法律都是错误的。

6、申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的，具体理由如下；原审法院对申请人对鉴定报告的异议（卷宗65页）、重新鉴定申请（卷宗103,104页）、零活及变更鉴定申请（卷宗105-107页）、停工损失补充鉴定申请（卷宗108页）、前期等损失鉴定申请（卷宗109页）等不予答复，不予支持。原判决、裁定认定事实的主要证据（图纸、合同）未经质证等，根据《民事诉讼法解释》第三百九十一条 原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利（一）不允许当事人发表辩论意见的;（二）应当开庭审理而未开庭审理的;（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。剥夺申请人的辩论权利。xx司法鉴定所的造价报告随意扣减甲供材和卫生间地下室地面等等，随意适用哪个合同，随意确定工程单价及工程总价，完全代替了法院的工作，原审法院对申请人的异议置之不理。

7、申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的，具体理由如下；原审法院对申请人 零活及变更鉴定申请（卷宗105-107页）、停工损失补充鉴定申请（卷宗108页）、前期等损失鉴定申请（卷宗109页）等不予答复，不予支持。即剥夺了申请人的辩论权利，同时也是遗漏了诉讼请求。原审判决认定的盘锦鉴定所鉴定：1、图纸属非正规图纸；2、梁的绕度、裂缝可能是混泥土强度偏低造成；3、基础圈梁混泥土强度，砂浆强度不满足原设计要求。鉴定结论：所检混泥土、砂浆强度均不符合图纸及现行设计规范最低值要求（详见朝审民再终字第00041号判决第6页第2-15行）。从以上可以看出原审法院已经知道图纸不是合法图纸；已经知道梁绕度、裂缝的原因不确定是否是承包人的责任，是否能造成危害；已经知道基础圈梁混泥土强度，砂浆强度是否合格，不是其委托的主体工程质量鉴定范围；已经知道鉴定结论：所检混泥土、砂浆强度均不符合图纸及现行设计规范最低值要求是与本案委托鉴定要求的范围以外的鉴定，不能确定所委托主体工程质量鉴定范围是否合格。评定：该主体工程质量主控项目不符合设计及现行设计规范要求（详见x审民再终字第00041号判决第6页第16行）。这就太荒唐了，实际检测的是基础部分与主体有什么关系，自己否定图纸是非正规图纸还将检测结果与其比较，自相矛盾，不能自圆其说。由于不能证明涉案主体工程质量有问题，有多少问题，对被申请人有具体的什么影响，因此被申请人以工程质量不合格不支付工程款的抗辩就没有法律依据。更谈不上什么维修了。

综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误。特别是工程质量鉴定没有按法院委托的主体工程质量鉴定进行，而是对基础进行鉴定，张冠李戴；工程造价人在不具备资格的情况下进行造价鉴定，原审法院对这样的违法鉴定意见采纳，所作出的再审判决是有非常明显错误的。为维护申请人合法权益不受侵犯，特申请xx市人民检察院提请山东省人民检察院向山东省高级民法院对本案提出抗诉。

此致，xx市人民检察院，申请人：xxx。检察院已经提起抗诉，再审结果很好。