合同争议鉴定案例分析

(一)鉴定所依据合同未明确

【案例一】某住宅小区建设工程施工合同纠纷案件

某住宅小区建设工程施工合同纠纷案件，涉及争议标的约1.2亿元，原被告双方先后签订了四份合同。招标投标后，双方签订了《建设工程施工协议书》，之后双方又签订了《建设工程施工补充协议》并在此协议中明确之前签订的《建设工程施工协议书》作废，后因备案又签订了用于备案的《某省建设工程施工合同》，最后在合同履行过程中双方又签订了《建设工程施工补充协议补充条款》。四份合同(协议)中均有对合同计价依据、计价方法的约定，除了用于备案的《某省建设工程施工合同》并未实际履行外，其余三份合同(协议)应体现的是在施工过程中双方协商并不断修改完善、变更合同条款的一个过程，而最后签订的《建设工程施工补充协议补充条款》实际是一个结算协议，里面明确了合同计价方式，人工费、材料费调整方式，以及其他一些与工程价款结算相关的内容。仅从合同分析，选择哪个或哪些合同作为鉴定依据，以及是否参照合同约定的结算方式进行价款计算，对于鉴定意见的最终形成有着非常重要的影响。

此案鉴定机构在启动鉴定时，便以书面函件的形式请求法院确定造价鉴定的合同依据以及计价方式的确定。此后法院明确回复:“双方履行的是《建设工程施工补充协议》和《建设工程施工补充协议补充条款》，不管本案合同是否有效，案涉工程已经完工且经验收合格，其合同约定的结算条款应该作为本案工程款结算的依据。”......“对计价方式，应当按照双方签订的合同约定执行， 即依照《建设工程施工补充协议》和《建设工程施工补充协议补充条款》约定的计价方式执行。”

应该说鉴定机构书面发函请求法院确认鉴定所依据的合同以及计价方式的做法是正确且专业的，法院也就鉴定机构提出的问题做出了明确的回复。但是鉴定机构最后做出的鉴定意见却并未完全按照委托人的决定进行鉴定。法院所确定的两份合同即《建设工程施工补充协议》和《建设工程施工补充协议补充条款》约定的计价方式均为工程量清单计价且除合同约定的可调整的内容外综合单价不做调整，而最后由于本案争议金额较大，被告方认为某省高级法院审判时均采用的定额计价，且原告在报送结算时也主动采用的定额计价方式报送，理应按照定额计价方式进行造价鉴定， 故鉴定机构最终按照清单计价和定额计价分别计算出具供参考的鉴定意见，两种鉴定意见相差500 万元左右。

此案例中法院已明确回复鉴定机构按照合同约定的计价方式进行鉴定，但是最终鉴定机构仍然按照两种计价方式分别出具鉴定意见，工作量明显增加一倍，从某种程度上来说体现了鉴定机构认真负责的工作态度，同时通过两种计价方式分别计算出不同的结可供委托人直观地参考。但很明显，鉴定机构的做法并不符合人民法院对证据的认定和《鉴定规范》的要求，擅自出具包含两种计价方式的鉴定意见，程序上存在瑕疵。

实际上此案正是反映了我在本文第一点中所阐述的观点，委托人如果在鉴定意见出具前便直接明确合同争议问题，可能也并不会利于最终解决纠纷或者说是提高效率。此案的被告一直没有放弃对于计价模式的纠缠，本案已经过高院二审，但被告又继续向最高人民法院申请再审。从我的认识以及了解到的情况来看，鉴定机构出具两种意见的一个好处在于即便是最高院最后受理了被告的再审申请，至少对于计价模式这块不会再进行补充鉴定，法院可以直接依照鉴定机构的意见进行判决，无形中却也减少了后期审判时的负担。

【案例二】某违法分包合同纠纷案件

某承包人在承包某湿地公园恢复工程后将其中的土建部分分包给个人王某施工。双方签订内部承包合同，约定分包合同价款按照承包人与发包方的取费标准(发包人与承包人签订合同约定综合单价以投标报价包干计算)并下浮xx万元后的金额为准。后王某以承包人在投标时故意将土建部分报低价，然后仅将低价部分分包给他，导致其严重亏损为由，主张法院判定内部承包合同无效并按照现行建设主管部门发布的计价方式重新计算分包工程的价款。法院在审理过程中委托鉴定机构对本分包工程价款进行鉴定。

本案鉴定机构在启动鉴定时，认为本案可能涉及违法分包，请法院明确内部承包协议的效力， 同时明确是否按照内部承包协议约定的计价方式进行鉴定。但法院并未书面回复，要求鉴定机构根据专业知识自行判断如何鉴定。此后，鉴定机构直接按照《建设工程工程量清单计价规范》以及《某省建设工程工程量清单计价定额》及配套文件进行计算，出具了征求意见稿。也就是说鉴定机构并未采纳内部承包协议约定的计价方式，即按照投标时的综合单价包干结算，而是径行采用了重新定额组价的模式进行鉴定。

本案中鉴定机构的做法实为直接确定了内部承包协议无效并且自行决定了不按照无效合同的约定结算，明显不合规，以鉴代审。鉴定机构原则上仅能就专业问题进行判断，涉及法律问题时，比如合同的效力问题、无效合同是否采纳应由委托人决定。根据《鉴定规范》第5.3节的相关规定， 在委托人暂未明确合同效力或者是否按照无效合同约定的计价方式结算时，鉴定人应出具选择性的意见供委托人判断使用。

因此，我们认为在合同尚未被委托人认定为无效的情况下，鉴定机构应按照合同约定的计价方式出具鉴定意见，这“从约原则”的基本要求。而若鉴定机构认为根据现有法律法规的规定，本案承包人将部分工程分包给个人应属于违法分包的范畴，合同很可能被委托人认定无效，同时为了帮助委托人判断承包人的投标报价是否真的存在不合理的低价，可同时按照现行建设主管部门发布的计价方式即通过定额组价的方式出具供选择性的意见供委托人判断使用。

(二)合同条款未约定

我们曾受理一起某自建房屋烧毁重建费用鉴定的委托，法院发出的委托函要求对烧毁的房屋重建进行造价鉴定，同时明确没有任何资料。我们及时与法院沟通并表示如果没有施工合同、竣工图纸等资料将难以进行造价鉴定，而法院要求鉴定机构与当事人沟通说明情况后再讨论。与当事人沟通时，当事人一再表示请求我们鉴定，他们确实没办法拿出施工图纸等资料，烧毁的房屋是多年前的自建房屋，是非常简单的砖混结构，现场仍能看到房屋情况，同时隐蔽结构也可敲开来看。

经过专业判断，此案件可以通过两种方式进行鉴定，一是根据我们现有的经验及数据，通过单方造价乘以实际面积来估算；二是通过实测实量的方式，以现场测定的工程量并以现行建设行政主管部门发布的计价方式计算。第一种方式计算较为简便，但在采用其他类似项目的单方造价时，需对本项目与类似项目不同的情况进行修正，计算结果较为粗略；第二种方式虽然稍显麻烦，但能最大程度还原现场实际情况，计算结果较为准确。

由于本案双方当事人均为个人，对于工程造价均不了解，如采用第一种方式，很可能会遭到当事人的质疑，且对类似项目经验数据进行修正的方法并没有文件依据，可能会显得依据不够充分且难以给他们解释清楚。同时由于本案房屋面积较小，最终决定通过以现场踏勘确定材料、工程量、 装饰做法，最后通过现行有效的计价方式、鉴定时的材料信息指导价格计算重建费用。此后，我们与法院沟通，提出解决此问题的方案。法院表示认同，并立即组织双方当事人就我们所提的方案询问当事人，双方当事人达成一意见，随后在法院的组织下进行了现场踏勘。在开始现场踏勘前， 基于避免后期争议的考虑，我们向双方当事人释明了由于材料信息指导价格选取的时间点不同，根据双方协商一致的方式确定的建造费用可能会和后期实际建造费用有所差异的风险，双方知晓并同意后我们才进行现场踏勘，之后在规定的时间内我们出具了鉴定意见。我们通过专业的方式解决了法院及当事人的实际难题，同时还将我们的风险降到了最低，双方当事人均未提出任何异议。

当然，通过现场踏勘的方式确定工程量、装饰做法等只适用于结构形式很简单、体量较小的建筑。但从这个案例我们想要说明的是，鉴定机构应以想方设法为委托人解决专业方面的难题的思路去进行鉴定，尽量不把难题再抛回委托人，当然在这个过程中必须要注意的是鉴定结果有理有据， 否则我们做的可能是费力不讨好的事情。在没有合同约定的情况下，我们可以为委托人提供专业解决方案，比如对于计价依据、计价方法没有约定的，可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议；而对于如园林景观等采用项目所在地同时期适用的计价依据会导致明显偏离市场价格的情况，可向委托人提出参照政府有关部门公布的价格或者同时期三家以上市场价格的建议，最终由委托人确定是否采用，并按照委托人的决定进行鉴定。

(三)合同条款约定有矛盾

某市政道路建设工程施工合同工期索赔鉴定，当事人双方签订的《建设工程施工合同》关于发包人的原因造成工期延误的费用事宜作出如下约定:其中通用条款第A条发包人的工期延误中约定“在履行合同过程中，由于发包人的原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和(或)增加费用，并支付合理利润”。专用条款第B条约定发包人的工期延误:按通用条款第A条执行。由此两条约定可以看出，由于发包人的原因造成工期延误，承包人有权延长工期和(或)增加费用，并支付合理利润。但是，专用条款第C条承包人的工期延误中又写明，“工期延误，必须经过发包人相应管理程序签字并加盖公章后方可顺延工期，但发包人不支付额外的费用”。专用条款第B条和第C条对因发包人的原因延误工期造成的额外费用是否支付的约定明显不一致，如果依据专用条款第C条的表述进行鉴定，实际已经没有鉴定的必要了。

鉴于此，我们在鉴定初期熟悉了相关合同条款后便正式函告了委托人，要求委托人明确鉴定的依据，同时过程中委托人也询问了我们的意见，认为哪个更合理，我们将建设工程施工合同示范文本的相关约定及行业通行做法等向委托人进行了解释，最后委托人就此问题组织双方当事人再次质证，并最終决定按照专用条款第B条的约定继续进行鉴定。

(四)合同条款约定不明

仍是第(一)条案例一提到的某住宅小区建设工程施工合同纠纷案件，在鉴定机构出具鉴定意见征求意见稿后，对于人工费调整双方存在很大的争议。当事人双方在《建设工程施工补充协议补充条款》中约定:“单项工程综合单价中材料费、人工费按当前某市市场信息指导价计取。目前已完工程量部分按当时发生时间计取材料价格。”按照合同条款字面意思理解，人工费调整应为按照合同补充协议签订时的某市的市场信息指导价进行调整计取。由于在投标时，投标报价中价格形成方式为按照定额计价形成各项综合单价，也即是人工费的形成是通过套定额的方式形成的，同时在各分部分项项目后面备注了人工费的单价。鉴定机构在进行人工费的调整计取时认为，补充条款虽约定了按照当地的市场信息指导价计取，但由于在投标时人工费的形成是按照定额模式形成的， 在调整时也应按照当地主管部门发布的人工费调整文件中的价格进行调整。如果按照市场信息指导价中计日工的单价计取，价格偏高且不合理。因此在出具鉴定意见征求意见稿时，鉴定机构直接按照某省主管部门发布的定额人工费调整文件中的价格进行调整。

从鉴定机构的表述可以看出，从专业角度理解和单从字面表述去理解合同条款可能会存在很大的不同，我们认为非造价专业出身的委托人对合同条款理解时可能更多的是从约定是否合法、当事人双方的真实意思表示等方面去考虑，而鉴定机构在理解时更多的是从专业角度去考虑是否合适、 合理或者说合乎常规做法。经当事人提出质疑后，鉴定机构在最终的鉴定意见中分别按照市场信息指导价、某省人工费调价文件中的价格出具了不同的意见供委托人选择，而仅就人工费调整这一项便涉及900余万元的差异。虽然此后法院基于公平原则，在判决时并未支持合同约定的调整方式， 但是我们认为基于从约原则、取舍原则，鉴定机构不能擅自决定合同条款的适用与否，正确的做法应是按照委托人的决定分别作出两种鉴定意见供委托人选择。

综上所述，我们认为对于合同是否有效、是否按照合同约定计价依据进行鉴定、遇合同条款约定不明、约定有冲突等问题时，鉴定机构应书面函请委托人确定，在委托人决定前，鉴定机构应充分跟委托人进行沟通交流，提出我们的专业意见供委托人参考，但当委托人一日决定后，鉴定机构应该按照委托人的决定进行鉴定。其次，在正式开始鉴定初期，便认真梳理合同文件，并就合同文件的相关内容函请委托人加以明确，从而明确鉴定方向，往往会减少很多不必要的工作，提高鉴定效率，同时也是避免鉴定意见不被采纳的有效方式。最后，也是非常重要的一点，我们提出的建议必须是基于客观公正的原则提出的建议，此类建议被采纳的可能性也会更高。