第二十二条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、 中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不-致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的， 人民法院应予支持。

--《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(2020年12月29日，法释[2020]25号)。

最高人民法院审判业务意见(民事审判第一庭意见)

最高人民法院民一庭意见认为:就同一工程签订多份建设工程施工合同是实践中经常遇到的问题。在这种情况下，应依哪份合同确定当事人的权利义务，要具体分析。以上四种观点中，第四种观点更为合理。对于通过招标投标方式签订的建设工程施工合同，对于工程范围、建设工期、工程质量、 工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准；非实质性内容应当按当事人的真实意思表示作出认定，当事人未在招标投标文件之外另行签订协议的，仍应当以招标投标文件为准。对于未通过招标投标方式签订的建设工程施工合同，应当以当事人的真实意思表示为依据。当事人的真实意思表示应当以实际履行的合同为准，无法确定实际履行的合同的， 应当以当事人最后签订的合同为准。

对于招标文件、中标人的投标文件和中标通知书本身可否构成独立的书面建设工程施工合同，实践中有不同的认识。争议的焦点集中于中标通知书的效力问题。对于该问题，实践中有三种观点。第一种观点认为，招标投标法第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30 日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，中标通知到达中标人时， 建设工程施工合同并不成立，如果中标人收到中标通知后，一方当事人拒不按照招标投标法第四十六条第一款规定签订书面合同的，应当承担缔约过失责任。第二种观点认为，虽然在中标通知到达中标人之后，招标人与中标人未按招标投标法第四十六条规定签订书面合同，建设工程施工合同并不成立， 但如果一方当事人拒不履行招标文件、投标文件和中标通知书所规定的义务或者不按照招标投标法第四十六条第一款规定签订书面合同却只承担缔约过失责任，对另一方当事人明显不公平，也有违诚实信用原则。根据招标投标法第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30 日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，因此中标通知到达中标人时可以视为预约成立，只有当招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同后，本约才成立。而双方当事人在招标文件、投标文件和中标通知书中所约定的违约责任属于预约中的违约责任，一方当事人如果违反该预约的约定，仍应承担违约责任。这既有利于平衡双方当事人的利益、维护诚实信用原则，也有相应的法理依据。第三种观点认为，根据民法典的相关规定和合同法法理，招标人发布招标公告为要约邀请、投标人投标为要约、标人向中标人寄送中标通知书为承诺，中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。因此，中标通知书到达中标人时，本约即成立。一方当事人不遵守招标文件、投标文件及中标通知书的约定的，应当承担违约责任，而非缔约过失责任。预约是当事人约定将来订立特定契约的契约。当事人将来要订立的契约为本约，而以订立本约为其标的的契约是预约，但无论是招标文件、投标文件还是中标通知书均无关于将来订立特定契约的约定， 因此不能将中标通知书理解为预约。在这三种观点中，第三种观点更为合理。

招标投标法第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”既然中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。招标文件、中标人的投标文件和中标通知书构成建设工程施工合同的文本。为何该条法律还规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同呢？实际上招标文件、中标人的投标文件和中标通知书本身就是书面建设工程施工合同，已经符合民法典规定的形式要件。从实践情况看，招标人和中标人依据本条规定自中标通知书发出之日起30日内按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。而且，该合同书的内容应当与招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书的内容一致。二者实际是同一个合同，只是表现为不同的书面形式。

招标投标法第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十二条规定:"当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”因此，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等之外的非实质性内容，以当事人的真实意思表示为准。招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了支付建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据。如果当事人另行签订的合同对招投标文件关于工程价款的约定作出变更的，也应当以招投标文件为准。本案中，案涉招标文件已经约定工程价款付款时间。甲公司在投标文件中承诺，如其中标，完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容。因此，甲公司关于乙公司、丙政府设立的建设领导小组办公室发布的招标公告中关于付款方式等内容不能构成合同约定，其与乙公司及丙政府设立的建设领导小组办公室签订的建设工程施工合同大部分对付款时间未作出约定或约定不明的上诉理由不能成立，不应支持。

附:案情简介

甲公司向法院起诉称:其系丁公司全资子公司，乙公司系丙政府设立的平台公司。2011年11月3日，丁公司与丙政府签订了《丙市新城区投资建设合作协议》，对新城区土地整理、公建项目代建内容、建设原则、建设模式，双方权利义务等均作了明确约定，其中对于代建项目的代建资金约定由丙政府以土地出让的收益或其他资金支付。2013年5月30日，乙公司、丙政府设立的建设领导小组办公室与甲公司就丙市特色农业研究交流中心、丙市非物质文化遗产展示中心、丙市科普中心、丙市综合行政服务中心分别签订了《建设工程施工合同》。2015年9月10日，丁公司向丙政府提出终止新城区投资建设合作。2015年9月17日，丙政府复函同意终止新城区投资合作，并对后续事宜处理提出了具体意见。2015年10月，丁公司、丙政府分别成立工作小组，全面开展项目清理工作，对丁公司方负责完成的工程节点清单及甩项清单予以确认。2017年9月18日，经丙市审计局投资审计分局审定，两市综合行政服务中心(含丙市综合行政服务中心、丙市科普中心、丙市非物质文化遗产展示中心、丙市特色农业研究交流中心工程)工程造价为: 278608616.99元。乙公司于2018年2月11日支付给甲公司丙市综合行政服务中心工程款4180万元。截至起诉之日，乙公司尚欠甲公司工程款。部分工程施工过程中，因政策发生变化，经双方协商终止部分合同的履行，双方对终止履行合同涉及的工雅交付及结算进行了约定。截至目前，全部工程均已完成交付及工程造价结算。但乙公司、丙府未能向甲公司支付工程款，也未能就工程款支付与甲公司达成还款协议。丙政府设立的建设领导小组办公室为丙政府临时设立的机构，其应当承担的法律后果应由丙政府承担。综上， 请求乙公司、丙政府支付丙市综合行政服务中心、丙市科普中心、丙市非物质文化遗产展示中心以及丙市特色农业研究交流中心欠付工程款。

经法院查明，2011年11月3日，丙政府与丁公司签订《丙市城区投资建设合作协议》.对双方合作代建项目概况、建设模式、权利与义务、违约责任等进行约定。2013年5月21日，乙公司、丙政府设立的建设领导小维办公室分别就丙市综合行政服务中心、丙市科普中心、丙市非物质文化遗产展示中心以及丙市特色农业研究交流中心工程项目发布施工招标公告，其中付款方式载明为工程竣工验收审计后5年内待新城区土地出让后由业主支付工程款。2013年5月27日，甲公司分别在就上述工程项目报送的投标文件中承诺:“如我司中标，我司完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容。”2013年5月30日，甲公司中标丙市综合行政服务中心、丙市科普中心、丙市非物质文化遗产展示中心以及市特色农业研究交流中心工程项目。 同日，乙公司、丙政府设立的建设领导小组办公室与甲公司分别就上述项目签订《建设工程施工合同》。在专用合同条款部分约定，合同文件组成及优先顺序为:(1)本合同协议书:(2)中标通知书:(3)承包人投标文件及其附件；(4)专用条款；(5)通用条款；(6)标准、规范及有关技术文件；(7) 图纸；(8)工程量清单；(9)工程报价单或预算书。2015年12月29日，甲公司在丙市的分公司申请对丙市综合行政服务中心、丙市科普中心、丙市非物质文化遗产展示中心以及丙市特色农业研究交流中心工程部分项目甩项验收。2017年9月18日，甲公司、乙公司、丙政府设立的建设领导小组办公室以及丙市审计局投资审计分局共同对丙市综合行政服务中心、丙市科普中心、 丙市非物质文化遗产展示中心以及丙市特色农业研究交流中心工程审定造价款为:278608616.99元，并确认上述工程的开竣工日期为2013年6月至2016 年5月。