表见代理的判断是这类案件裁判标准不统一表现最突出的领域。行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后,仍然以建筑企业名义对外签订买卖、租赁合同,相对人请求该建筑企业承担责任的,应根据《民法典》第一百七十二条规定认定行为人的行为是否构成表见代理。相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》(以下简称《民法典总则编司法解释》)第二十八条第一款规定:同时符合下列条件的,人民法院可以认定为《民法典》第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权:(一)存在代理权的外观;(二)相对人不知道行为人行为时没有代理权,且无过失。据此分析,认定是否构成表见代理,应依法审查行为人的无权代理行为客观上是否具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
需强调的是,表见代理的适用前提是行为人不具备代理权(即自始无代理权、超越代理权及代理权终止三种情形),有证据证明行为人具备代理权的,则不适用表见代理。此外,因不同的相对人在主观认知和客观感知存在差异,故个案审理中认定表见代理应当根据不同案件的具体事实进行。