五、指定分包（风险与化解）

长久以来，指定分包作为一项被 FIDIC 合同条件所接受的规则，无论是在理论上还是在实践中均存在合理性。我国法律层面上对指定分包并无明确的禁止性规定，仅在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《工程建设项目施工招标投标办法》等文件中提及"禁止建设单位指定分包"。但在司法实践中，指定分包合同一般不会被认定为无效。

指定分包人通常采用如下操作模式：指定分包工程的招投标工作由业主负责，指定分包人中标后，发包人要求其与承包人签订两方或三方合同，工程款由业主直接支付或经由承包人支付给指定分包人。

风险提示

1．承担工程款支付责任风险。在实践中，承包人为降低自身付款风险，往往在指定分包合同中约定"背靠背"条款，即由业主支付相应款项后，承包人再向指定分包人支付分包工程款。尽管如此，承包人仍然承担支付工程款的责任，法院往往根据合同相对性原则，支持指定分包人要求承包人承担付款义务的诉求。

2．管理权难以有效行使风险。《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-234施工企业全过程风险管理实务

2013）第9.9.4条规定："发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督，还应符合下列要求：1．除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟订的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准……"可以看出，在指定分包中，承包人往往不具有实质的决定权，实践中也往往由于发包人和指定分包人之间的特殊关系，承包人的管理权和监督权难以得到有效行使。

3．承担质量缺陷责任风险。《建设工程施工合同司法解释（一）》第13条规定："发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：…（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。承包人有过错的，也应该承担相应的过错责任。"根据该规定，一旦指定分包导致工程质量缺陷，除发包人应当承担过错责任外，承包人基于其管理义务，除非充分举证证明已尽职尽责地履行了作为总承包单位的项目管理职责，否则也应承担相应责任。

4．承担工期延误责任风险。在实践中，承包人拥有对施工现场的完全占有权，负责整个施工现场的管理与协调。但基于指定分包人与发包人的特殊关系，承包人对其管控力有限，经常出现管而不听的现象。例如，按时进场难、进度控制难等，由此导致施工进度延误甚至停工。一方面，基于发包人与承包人在总承包合同中明确约定的承包人具有审查分包方的安全生产资格、审批施工方案、协调工序安排以及其他方面的监督、指导和检查工作的义务；另一方面，基于承包人收取的部分总包服务费，根据等价有偿原则，法院通常认为承包人需对指定分包部分工程延误承担一定的责任。

化解措施

1．积极参与指定分包单位的选择。承包人应当加强与发包人的沟通，利用自身专业优势赢得发包人的信任和认可，参与指定分包人的选择工作，仔细审核指定分包人的履约能力、专业资质等，确保项目顺利开展。在发现指定分包人不具备足够的履约能力，或者拒绝履行分包合同中约定的相关义务，承包人应及时向发包人说明情况，要求发包人更换指定分包人或更换分包模式，必要时可行使对指定分包人的反对权。

2．合同中有关责任划分的约定明确。承包人在与发包人签订总承包合同时，应明确发包人指定分包范围及责任划分，明确发包人或者指定分包人原因导致的工期延误、质量问题等责任承担主体；在与指定分包人签订合同时，设置相当的违约条款，善于运用"背靠背"条款，明确约定向分包人付款的前提是其已获得发包人的支付，否则承包人有权拒绝付款。

3．夯实业主指定资料收集。鉴于指定分包的高风险特性，承包人在项目管理过程中应妥善保管相关的文件。例如，发包人与指定分包人之间的往来函件、签证单、会议纪要等原件，发包人向承包人发出的指令单、工程联系单等，为日后涉诉提供关键支撑。

4．加强项目施工的过程管理。一是强化对工期的有效管控，进场前要求指定分包人提交分包进度计划，并在施工过程中督促指定分包人按照计划时间节点完成各项任务，并实施现场考核；若指定分包人出现工期延误，应积极向发包人发函请求解决，同时积极收集必要的资料，做好相关工期及费用的测算。二是强化质量管理，对于现场发现的质量问题应及时向指定分包人及发包人发函要求整改，保留函件原件及对方签收凭证，并指定专人跟踪整改落实情况，防止指定管理失效状况的发生，保障总工程顺利完成。

相关依据

1.《建筑法》第25条按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

2.《建设工程施工合同司法解释（一）》第13条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

3.《工程建设项目施工招标投标办法》第66条招标人不得直接指定分包人。

4.《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。

5.《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013)第9.9.4条发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督，还应符合下列要求：

1．除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价（投标总报价）中。

2．承包人参加投标的专业工程发包招标，应由发包人作为招标人，与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下，应优先选择承包人中标。3．应以专业工程发包中标价为依据取代专业工程暂估价，调整合同价款。