三、建设工程价款优先受偿权（风险及化解）

为推动建筑业的有序发展，切实解决工程款支付问题，充分保护承包人及建筑工人的合法权益，原《合同法》第286条（现《民法典》第807条）设立了建设工程价款优先受偿权，为我国工程款优先权的行使提供了法律支撑。

建设工程优先受偿权，是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，优于抵押权和其他债权。现行《民法典》对原《合同法》的相关规定进行了继受，其第807条规定："发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。"

根据《民法典》及最高人民法院相关司法解释的规定，行使建设工程价款优先受偿权应具备如下条件：

1．发包人未按照约定支付工程价款。该价款应当是确定的且应当是已届清偿期的，若发包人因失去清偿能力被宣告破产，即使未到期的建设工程价款也应视为已届清偿期。

2．承包人催告后，在合理期限内发包人仍不支付。根据《民法典》的相关规定，这里的"催告"非必经程序，但进行催告是司法介人前安排承、发包人双方和解的机会，符合社会经济活动和工程施工的惯例。在实践中，承包人应留存好相关往来函件。

3．根据相关规定，无论是定额计价还是工程量清单计价等，工程价款都包含人工费、材料费、机械费、管理费、规费、利润和税金等。与2002年发布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》相比，增加了利润。这主要考虑到建筑行业是薄利行业，以促进建筑行业的长远发展，保护建筑企业的利益。但是，并不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等，即承包人因发包人违约造成的损失不在优先受偿权的范围内。

4．先决条件需确保建设工程质量合格，而无论工程是否已竣工，也无论施工合同是否有效。施工质量不合格的工程，只有当工程维修、修复合格后才可主张优先受偿权。

5．承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该期限是除斥期间，无法中断或延长，如果结算时间过长，可能会妨碍该权利的行使。

6．建设工程性质适合于折价、拍卖。法律并未明确规定不宜折价、拍卖建设工程的范围，通常是指法律禁止流通物（包括共有物如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施等）、公用物（如公共道路、桥梁、机场、港口、公共图书馆、公共博物馆等）。

风险提示

现行的法律法规对建设工程价款优先受偿权制度有了相对具体的规定，在司法实践中同样已在房地产纠纷中得到了大量适用，在保护当事人的合法权益方面发挥着积极作用。然而，在实践中有如下几点风险需要加以重视：

1．建设工程价款优先受偿权未及时主张。《建设工程施工合同司法解释（一）》将承包人依法行使建设工程价款优先受偿权的期限延长为18个月，但也需注意行使权利的时间，在合理期限内及时起诉并主张优先受偿权，从而避免因时效问题导致相关权利遭受不必要的损失。针对已竣工结算的项目，优先受偿权的行使期限为按照合同约定的应付之日，即一般合同约定在完成结算后的某日支付结算款，则优先受偿权应在当日开始起算，以此计算18个月，此时限不能中止、中断、延长，逾期视为默示的权利放弃，将不能再主张权利。因优先受偿权的立法本意是保护承包人的工程价款，故对于中途停工、退场的项目，承包人也享有优先受偿权，也可向法院主张优先受偿权。

2．建设工程价款优先受偿权行使方式仅限于诉讼或仲裁方式。根据《民法典》规定并结合司法实践，优先受偿权只能通过法院诉讼或者仲裁的方式取得。就是否可以通过"发函""签署协议"等形式主张，在司法实践中争议较大，目前仅有法院个案判决支持，最高人民法院尚未有正式的司法解释予以明确，但2018年发布的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》明确规定，优先受偿权的行使方式不包括"发函"形式。然而，在实践中，承包人为了维护与发包人关系，并不会直接提起诉讼，此时承包人就应及时发函进行主张。

3．放弃权利行为有效。在当前形势下，发包人为了顺利将在建工程向银行抵押贷款，往往利用自己的强势地位要求承包人签署含有声明预先放弃优先受偿权的书面文件。但根据意思自治原则，放弃优先受偿权的行为有效，若放弃优先受偿权或因未在法定时限内主张而导致权利消灭的，承包人不享有优先受偿权，其债权顺位相当于普通债权，除非承包人放弃的行为损害建筑工人利益。

化解措施

1．强化优先受偿权时限预警机制。承包人应建立长效的时限预警机制，对于未关账的项目实时跟进。针对结算完成后不能及时回款的，应立即启动优先受偿权确权程序。若业主存在资信问题，为有效确权，建议采用诉讼或仲裁形式申请人民法院或仲裁委员会予以确权并拍卖。此外，从诉讼成本角度考虑，建设工程价款优先受偿权纠纷不属于给付纠纷，属于确权纠纷。诉讼费用按照非财产纠纷处理，每件交纳50~100元，如江苏地区为80元。鉴于优先受偿权确权纠纷的诉讼成本低，权利等级最优，宜采用此方法予以主张。

2．积极收集行使优先受偿权的履约资料。若要行使优先受偿权，承包人需要对过程履约资料进行充分准备，具体包括但不限于：(1）施工总承包合同原件，证明承包人与发包人就该项目存在建设工程施工合同关系；(2）工程结算单原件，证明该项目结算时间及结算金额未超过优先受偿权法定行使期限；(3）收款明细单及凭证，证明已收款金额及业主欠付金额；(4）主张过优先受偿权的工程联系函或双方签字确认的协议原件，证明在法定期限内主张过优先受偿权。

3．妥善处置放弃优先受偿权项目。涉及放弃建设工程价款优先受偿权的项目，承包人应当注意如下几方面：(1）认真审核合同文件。在审核包含要求承包人放弃建设工程价款优先受偿权的条款时，要综合分析项目的属性、发包人的商业信誉和资质情况、以往的履约情况、合同付款条件以及优先受偿权实现的可能性。施工合同中应明确约定工程竣工时间、工程价款结算方法及结算时限、尾款付款时间，以防止发包人拖延工程结算时间。(2）在履约过程中，发包人提出要求承包人放弃优先受偿权的项目，承包人应充分运用商务谈判，提出相应条件：一是要求发包人提供相应的担保；二是要求改变付款条款，降低合同风险；三是签署发包人、承包人、银行参加的三方协议或者备忘录，对银行贷款实行专款专用；四是遇到发包人无正当理由迟延付款，且经合理催告后仍不支付工程款的情况，及时行使停工的权利；五是组织、收集相关证据，包括招标文件、投标文件，发包人要求放弃的函件、承包人不同意的书面答复、会议纪要等文件，在发包人财务状况不佳时，承包人向法院申请撤销权。

相关依据

1.《民法典》第807条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2.《建设工程施工合同司法解释（一）》第35条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第36条承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

第37条装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第38条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第39条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第40条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

第41条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

第42条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。