二、合同的生效

合同的生效一般分为三种情况，一是合同成立即生效；二是附生效条件的合同自生效条件成就时生效；三是按照法律法规规定应当办理行政审批手续的合同，自审批通过之日起生效。合同的订立一般采用合同书的形式。采用合同书形式订立合同的，自当事人在合同书签名、盖章或捺指印时合同成立。在签名、盖章或者捺指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立并生效。对于附生效条件的合同，合同成立且约定的条件成就时合同才生效。按照法律法规规定应当办理行政审批的合同未办理行政审批的，并不导致合同当然无效，根据《民法典》第502条第2款的规定，未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

风险提示

合同生效一般遵循成立即生效的原则，但建设工程施工合同有其特殊性。建设工程施工作为复杂且重要的经济活动，涉及金额巨大、持续周期长、对专业技术要求高，一旦出现质量问题和安全生产事故，会对人民的生命财产安全产生重大威胁，因此国家和政府出台了大量的法律、法规、部门规章对工程建设活动进行规制。根据《民法典》第143条的规定，民事法律行为有效必须满足：(1）行为人具有相应的民事行为能力；(2）意思表示真实；(3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。所以在建设工程施工合同签订过程中，通常会存在以下风险对合同效力产生影响。

1．违反法律、行政法规的强制性规定导致合同无法生效的风险。合同签订后无法生效和前文中所述合同无效情形是类似的，主要包括以下几种：(1）承、发包双方不具备从事相应工程建设活动的资质。根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定，承包人承揽工程需要具备相应的施工企业资质等级，在实践中常见的有承包人超越资质承揽工程、借用他人资质承揽工程。(2）承、发包双方违反《招标投标法》的相关法律规范。比如必须招标的项目未招标就签订合同、存在串通投标的情形、中标后背离招投标文件的实质性内容签订合同。(3）工程建设审批手续不全，未取得建设工程规划许可证的情况下签订的施工合同无效。(4）违法分包、非法转包等破坏建筑市场正常经营秩序的行为。在违法分包、非法转包情形下通常存在收取高额管理费的情况，这就导致实际投入到工程建设中的资金减少，实际施工人为了盈利，会采取降低施工标准、使用劣质材料的手段，给工程质量带来巨大的隐患，所以国家严令禁止违法分包、非法转包的行为。

2．附生效条件的合同，生效条件不成就的风险。部分施工合同会约定合同签订后一定期限内承包人应向发包人提供履约担保，合同才生效。对于类似设置生效条件的合同，若合同中约定承包人有促成条件成就的义务，合同签订后承包人应积极履行相应义务。对于生效条件不成就可能产生的风险主要有以下几种情况：一是因合同一方当事人阻止合同生效条件成就应承担的法律后果；二是生效条件确定不成就（客观上不可能发生）时应承担的法律后果。对于第一种情况，《民法典》第159条规定："附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。"若具有促成生效条件成就的一方当事人故意阻止条件成就，应视为条件已成就，合同生效，合同当事人有权要求相对方按照合同约定履行合同或追究其违约责任。对于第二种情况，《民法典》第157条规定："民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。"当附生效条件合同确定不成就时，双方应当互相返还财产，如果一方存在过错，还要根据过错大小赔偿对方损失。

化解措施

1．完善对项目投标的合规性审查，避免出现合同无效情形。项目的承接应该按照《招标投标法》等法律规定的要求进行，不能采用贿赂等非法手段获取项目信息，为自身中标创造有利条件从而限制其他竞争者的进入；也不能采用标、围标的形式抬高中标价格，破坏公平竞争的市场秩序。项目中标后按照招标投标文件内容签订书面合同，禁止将承包的工程违法分包、转包给他人施工。如果在可预见的范围内，合同必然无效，应积极采取措施防范风险，减少损失。在项目未办理建设工程规划许可证导致合同无效的情况下，建设工程可能面临被拆除或没收的风险，从而造成损失。虽然办理建设工程规划许可证的责任属于发包人，但承包人在缺少建设工程规划许可证的情况下违法施工，亦存在过错。因此，在司法实践中也会判决承包人在过错范围内承担损失。出现类似情形时，承包人在施工过程中负有督促发包人履行办理建设工程规划许可证的义务，并通过会议纪要、备忘录等形式明确，规划许可证无法办理成功时，所有的损失由发包人承担。

2．合理设置生效条件，明确违约责任。在合同中附生效条件的，应确认该生效条件能否成就。若难以成就，应酌情考虑将哪些条件设置为生效条件。约定生效条件，不应违反公序良俗与强制性规定，《民法典》第153条规定："违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。"为避免生效条件成就后，因违反公序良俗和强制性规定而导致合同无效，在约定生效条件时，应注意不应违反公序良俗和导致合同无效的法律、行政法规的强制性规定。为便于对合同生效的时间有心理预期，有助于当事人做好合同履行的准备工作，以及避免因合同生效条件长时间不成就而给双方交易带来的不确定性，应明确生效条件成就的时限。如前所述，即便生效条件未成就也可能承担相应的法律责任，因此，应谨慎约定生效条件未成就的相关法律责任。