第三节  合同无效（风险与化解）

对于建设工程施工合同的效力，发包人和承包人签订合同的时候一般均是做有效推定，并基于合同有效推定来预判各自履约所得利益。在履约过程中，如果建设工程施工合同被认定无效，将会打破承包人以及发包人对原来合同履约所得利益的预期，损害签约当事人的利益，甚至会招致行政处罚以及刑事责任。下文将重点围绕导致建设工程合同无效的情形、合同无效的法律风险以及应对举措进行阐述。

在实践中，根据违反国家法律法规的不同情况，将建设工程合同无效区分为合同全部无效、合同部分条款无效、合同部分条款有效三种情况。

一、合同全部无效

合同全部无效的情形包括六种。

（一）承接主体资质不符合要求

建筑施工对国家经济和民生影响重大，关乎公众的生命财产安全。为规范建筑市场管理，根据《建筑法》的相关规定，我国对于从事建设活动的建筑施工企业以具备承接相应工程的施工资质为市场准入的必备、合法条件。据此，《建设工程施工合同司法解释（一）》也明确规定，承包人未取得建筑业企业资质、超越资质等级或者借用有资质的建筑施工企业名义签约的合同均为无效合同。

（二）招投标手续违法

当前，我国建筑市场主体众多，为维护国家、公共利益以及各市场主体的平等竞争权，我国《招标投标法》和《招标投标法实施条例》明确建设工程实施招投标机制。其中，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，必须进行招标。必须招标而未招标签订的建设工程施工合同无效，招标工程违反《招标投标法》的相关规定导致中标无效的，签订的相关工程合同亦无效。依据《招标投标法》和《招标投标法实施条例》及其他相关规定，中标无效的情形有以下六种：

1．招标代理机构违反规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，并且该行为影响中标结果的；

2．依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，并且该行为影响中标结果的；

3．投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；

4．投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；

5．依法必须进行招标的项目，招标人违反规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并且该行为影响中标结果的；

6．招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

（三）低于成本价中标

我国法律和行政法规均明确规定，投标人不得以低于成本的报价投标或竞标，最高人民法院2011年发布的《全国民事审判工作会议纪要》第24条规定，对按照"最低价中标"等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据《招标投标法》第41条第2项的规定认定无效。①

（四）订立背离招投标文件"实质性内容"的合同

工程招投标具有公示效力，如果允许招标人、投标人另行订立与招标文件实质性内容不同的建设工程施工合同，会对其他未中标的投标人严重不公，造成招标人、投标人串通投标损害公众利益的乱象，招投标程序形同虚设。由此，我国明令禁止招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议，违则无效。需注意的是，建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，一般不应认定为变更中标合同的实质性内容。

（五）违反工程建设审批手续

在我国进行工程建设，必须办理相应的手续，如国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证（"四证")。但在未取得建设工程规划许可证的情况下，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》的规定，签订的建设工程施工合同无效，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

（六）非法转包或支解发包、违法分包

按照规定，承包人承揽工程后，应当自行完成工程建设或按照相关法律、行政法规的规定进行非主体、非关键性工作的分包和劳务分包，不得任意转包、支解发包及违法分包。《建设工程施工合同司法解释（一）》也明确了承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同应当认定无效。

二、合同部分条款无效

（一）违反工程质量强制性标准、压缩合理工期的条款无效

我国《建筑法》《建设工程质量管理条例》等相关法律法规均明确禁止建设单位以任何理由要求施工单位违反工程质量标准、任意压缩合理工期的行为。根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第24条第2款的规定，对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。

（二）约定工程保修期限低于法定期限的条款无效

工程保修是施工单位的法定义务，也是办理工程竣工验收的条件之一。根据《建设工程质量管理条例》的相关规定，建设工程不同的分部分项工程具有不同的最低保修期限。如建设单位与承包单位所约定的工程质量保修期限低于法定的最低保修期限的，司法实践中一般均会认为该约定无效，部分省市的高级人民法院对此也给予了明确的解答，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》等。

三、合同部分条款有效

建设工程合同被认定无效，并不意味着所有合同条款均无效。根据《民法典》第507条的规定，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关争议解决条款的效力。建设工程合同作为我国《民法典》合同编的一个法定分类，同样适用本条款的规定。

风险提示

1．影响工程结算价款。根据我国《民法典》的相关规定，合同被确认无效以后，自始无效，具有溯及既往的效力。行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

在建设工程合同项下，虽然建设工程合同被认定无效，但承包人为此投入了相应的人力、物力、财力并物化为不动产建筑物，采取返还的无效合同处理方式，会造成社会资源的极大浪费。目前最高人民法院认可的建设工程无效合同的处理原则为，建设工程施工合同无效，但建设工程经质量验收合格，承包人可以请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定进行折价补偿。

2．影响过程收款权益。依据目前最高人民法院对于无效合同的处理原则，只有在建设工程经质量验收合格的情况下，承包人才有主张工程价款的权利，且除工程款计价方法和标准可以参考原无效合同外，其他条款均不适用，包括对于施工企业有较大影响的合同付条款，在未办理工程验收以及认定结算价款前，无法向发包人主张合同相关价款。

3．影响工程款利息。建设工程合同被认定无效后，能否主张工程款延期支付的利息，目前在司法实践中存在争议，第一种观点认为施工合同无效，承包人不能主张欠付工程款利息，利息属于承担合同违约责任的情形；第二种观点认为，施工合同无效，欠付的工程款利息本质上属于实际损失，双方应根据过错情况分担损失；第三种观点认为，欠付工程款利息本质上属于法定孳息，承包人有权主张。①由此可见，对工程款利息能否获得支持或者能否全部获得支持的意见不统一，存在得不到支持的风险。

4．影响管理费。在转包、违法分包、借用资质合同导致合同无效的情况下，工程管理费是否能得到支持。目前司法实务中通常的处理方式为出借资质人、转包人、违法分包人对于工程施工确实存在投入，如进行了相应的施工指导、管理、组织、协调等工作或垫付了相应的工程费用等。在存在实际投入的情形下，对于转包人、违法分包人、出借资质人主张的管理费实际系其投入的对价，法院酌情认定，符合民法最基本的原则即公平原则。但如果转包人、违法分包人、出借资质人仅是通过转包、违法分包工程或出借资质，赚取管理费差价；或者即使转包人、违法分包人、出借资质人履行了部分管理义务，但是对管理费标准约定明显过高，则此时"管理费"不存在任何投入对价或明显高于投入对价，对此种情形下的"管理费"予以支持，显然不符合"任何人均不得因其不法行为而获益"的基本法律原则，有违我国民法的公平原则。①

化解措施

1．注意对法律规范的收集和传达。建筑施工行业法律规范众多，且文件更新快，施工企业应该有专人负责相关法律法规的收集和整理工作，并及时将相关规定传达给公司决策层和业务主管部门。特别是涉及影响施工合同效力的相关法律文件要求，公司决策层和主管业务部门应当熟练掌握相关法律法规，才能守住公司决策底线，确保公司经营决策合法，保障合同签约效力。

2．确保招投标手续合法。招投标手续不合法是施工合同无效的常见原因。在当下建筑市场竞争激烈的环境下，施工企业更要守住法律红线，工程招投标是工程合同签订的源头，加强招投标合规培训，提高投标营销人员的从业素质，保障工程招投标手续合法，是保障合同签约效力的重要环节。

3．加强合同审查。谨慎、规范地进行施工合同签约，施工企业合同管理人员应该建立合同评审机制，及时识别影响合同效力的不利因素，建立合同签约的底线管理要求，一旦发现有影响签约合同效力的情况，应及时发出预警，并尽可能采取补救措施。对于经研判后认定为无效的合同对自身造成的影响弊大于利时，果断拒绝签约，避免给企业带来更大的损失，构筑维护合同签约效力的防线。

4．合同被认定无效后积极维权。合同无效对于施工企业预期收益影响重大，一旦发现施工合同存在无效情形，施工企业应及时做好合同相关策划分析。施工合同的无效认定必须经过法院审理作出认定，如经过策划分析，合同无效对于自身利益损害较大，应尽量避免通过诉讼方式解决与建设单位的矛盾纠纷；如认定合同无效对于自身有利，在平衡各方利益后，在法律专业人员的参与下，积极向法院提起诉讼以维护自身权益。

相关依据

1.《建筑法》第13条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

2.《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第3条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

第4条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

第6条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第24条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

3.《招标投标法》第33条投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

4.《建设工程质量管理条例》第10条建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。

建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。

第25条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

施工单位不得转包或者违法分包工程。

第40条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

5.《民法典》第155条无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

第157条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第793条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。