仲裁要点：合同双方就争议的爆破工程费用和措施费用并无明确约定。但在合同实际履行过程中，有关爆破工程的费用和措施费用是惯常发生的工程造价，申请人也已实际履行了爆破工程的合同义务，涉案项目也已经验收合格，确实存在《施工合同》未明确约定而实际产生的相关措施费用，如果仅按照《施工合同》的约定范围来确定爆破工程的价款，或以调差、暂定金的规定来限制和排除申请人主张爆破工程相关合理费用的权利，有失公平，也不利于合同目的的实现。

一、案情概要

申请人 A 公司与被申请人 B 工程管理中心于2008年10月签订《 S 市 xx 供水调蓄工程第 I 标段施工合同》（以下简称《施工合同》)，被申请人将 S 市 xx 供水调蓄工程第 III 标段发包给申请人进行施工，合同价款91766115.19元，合同工期990日历天。申请人于2008年10月17日领取中标通知书。

合同签订后，该工程于2009年2月16日正式开工。

申请人与 D 公司于2009年3月1日签订《 S 市 xx 供水调蓄工程第 III 标段隧洞爆破手续委托办理合同书》（以下简称《爆破手续委托办理合同书

1》)，委托 D 公司负责办理 S 市 xx 供水调蓄工程第 III 标段隧洞爆破工程的供水隧道爆破工作面、竖井爆破作业面两个工作面的相关爆破手续。

申请人与 G 公司于2009年3月1日签订《 S 市 xx 供水调蓄工程第 III 标段隧洞爆破手续委托办理合同书》（以下简称《爆破手续委托办理合同书

2》)，委托 G 公司负责办理 S 市 xx 供水调蓄工程第 III 标段隧洞爆破工程的1号支洞爆破工作面的相关爆破手续。

申请人于2011年9月16日向监理机构、发包人提交《报告单》( W 水〔2011］报告31号），申请爆破手续费从暂定金中列支。监理机构及发包人均回复按照合同相关条款申报。

S 市住房和建设局发布于2011年4月的《关于2011年 xx 会期间控制建设工程施工作业管理的通知》第3条规定："对 xx 会前不能完工，施工时间跨过 xx 会期间的建筑工地，根据工程总造价分档次增加文明施工特别措施费……特别措施费由建设单位承担，各档次特别措施费分别为：（三）工程总造价5000~10000万元，特别措施费10万元。其他正常文明施工费用或超出部分由施工单位从既有的安全文明施工措施费中列支。"

涉案工程实际完工日期为2017年6月20日。施工期间，由于征地、拆迁、变更、 xx 会以及不可抗力等因素的影响，经监理机构批复有效顺延工期1551天，竣工通过时间为2017年6月20日。双方当事人关于本案项目的工程造价尚未办理结算手续。申请人与被申请人就涉案工程的爆破工程价款、特别措施费用以及窝工费用的支付问题未能达成一致。

2018年4月27日，申请人依据涉案《施工合同》中的仲裁条款向深圳国际仲裁院申请仲裁，提出如下仲裁请求：

1．裁决在施工合同未明确约定爆破工程费用的情况下，被申请人应当在工程竣工结算时综合考虑爆破工程发生的实际费用、工程期间爆破工程价格的实际变化，按调增后的价格结算并支付申请人爆破工程价款14417181.80元（具体计算方式请参考《工程造价计算书》)。

2．裁决被申请人向申请人支付申请人窝工损失（含建筑工地文明施工特别措施费10万元）2151840.55元。3．裁决被申请人向申请人支付律师费500000元。

4．裁决由被申请人承担本案的仲裁费用和鉴定费用。

本案申请人提出了鉴定申请，仲裁庭依法通过了司法鉴定程序，确定鉴定机构为 C 公司进行相关的司法鉴定。此后，该鉴定机构出具了粤 xx 〔2019〕司造鉴字0123号《 C 公司工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》)。《鉴定意见书》载明，" S 市 xx 供水调蓄工程第 II 标段隧洞爆破价款等工程造价为11382275.84元";" S 市 xx 供水调蓄工程第 III 标段2011年 xx 会期间产生的窝工、停工等经济损失费为130798元"。二、当事人主张

（一）关于爆破工程价款问题

1．申请人主张

申请人于2011年9月16日向监理机构、被申请人提交《报告单》( W 水(2011］报告31号），申请爆破手续费从暂定金中列支。监理机构及发包人均回复按照合同相关条款申报，即同意该项费用可从暂定金中列支。因此，该部分费用（即爆破手续费用）被申请人应当支付给申请人。

针对爆破所需，从申请人与 D 公司、 E 公司所签订《隧洞爆破手续委托办理合同书》可知，除合同明确约定由第三方办理爆破手续、购买炸药、雷管外，申请人需自行另外购买起炮器、对讲机、炸药雷管的保管箱、爆破器材、防护材料、起炮连接线等，并且还要进行爆破振动检测、安全评估，对上述爆破材料进行合乎相关规定的存储、保管等，这部分产生的爆破成本费用，实际是不含在"爆破手续费"中的，以上费用被申请人应当另行支付给申请人。

依据《施工合同》，爆破作业批件的办理实质上是被申请人方义务，相关费用应当由其承担，合同的造价以及工程量清单是不包含上述费用的。被中请人不顾合同约定，将办理批件的义务交由申请人，申请人为了工程可以顺利推进，只能一同委托第三方代为办理。但被申请人推诿责任之余还不支付相关费用，这对申请人非常不公平。

2．被申请人主张

(1）爆破工程价款已计入相应的工程量清单子项综合价格（固定单价）内，并未漏项，不应另行计价。

(2）爆破手续费区别于爆破工程成本费用，爆破工程成本费用不可能从爆破手续费或暂定金额中列支。

申请人并未按照合同约定中请列支爆破手续费，在未经批准的情况下，其主张自行完成了相关工作并发生了爆破手续费，据此再要求被申请人承担爆破手续费，不符合合同要求，依法不应支持。而且，客观上，中请人主张支出爆破手续费的合同依据及支付凭证均明显不符合常理，且其故意隐匿与爆破单位签订并履行的真实的爆破施工合同，而提供上述涉嫌伪造的材料，试图混淆爆破工程价款（即其所称的"爆破工程成本费用"）及爆破手续费，以爆破手续费的名义从暂定金中骗取资金以获取不当利益，依法不应得到支持。

（二）关于窝工损失问题

1．申请人主张

(1）依据《施工合同》第22页第17.5条的约定，在施工期间如遇到对于有经验的承包人无法预见的外界障碍或条件，给承包人造成损失和／或导致工期延误的，发包人应赔偿承包人的损失、顺延延误的工期。工期延误原因是征地、拆迁、 xx 会停工、变更等非申请人原因，申请人在签订合同时不可预见。

(2）被申请人批复的报告单里，被申请人也同意在结算期间根据政府针对 xx 会下发的相关文件和合同文件进行处理，并且报告人已明申请人提交了统计表供审核并获得批复，因此应当按照申请人提交的统计表结算窝工损失赔偿申请人。

2．被申请人主张

(1）申请人已严重延误工期，且依据《施工合同》通用条款第28.5条、专用条款第28.5条的约定，对于人工、材料、机械使用调差等，合同均有明确的约定，对工料机进行调差应当符合合同约定。而申请人并未提供充分证据证明发生了符合合同约定的需要进行工料机调差的情形，且相关工程延误系其自身原因，其要求对包括在原工程量清单项目的综合单价中的爆破作业成本费用进行工料机调差，没有任何事实依据。并且申请人在相关会议中亦明确表达了要求爆破工程调差的意图，亦证明爆破工程价款均已包含在工程量清单及合同价款内。

(2)《施工合同》专用条款第35.1条约定，通用条款第19.4条所指发包人暂停工程施工持续63天以上发包人的违约责任约定：只顺延延误的工期，不增加任何费用。即便 xx 会确实造成申请人工期延误，实际影响工期必然少于63天（整个 xx 会期间共52天），根据上述合法有效的合同条款，发包人亦可不予支付任何补偿。故申请人要求给予窝工补偿的要求，无任何合同依据。

(3）对于 S 市住房和建设局于2011年4月印发的《关于2011年 xx 会期间控制建设工程施工作业管理通知》，其中第三项明确的增加文明施工特别措施费一事，因《施工合同》专用条款第10.2条明确约定："本合同价中的施工企业现场安全文明措施费为包干费用，该费用结算时不作任何调整。"而该文件并非可调整价款的依据，故申请人据此主张增加文明施工特别措施费10万元，缺乏合同依据。

（三）关于建筑工地文明施工特别措施费

1．申请人主张

S 市住建局印发的《关于2011年 xx 会期间控制建设工程施工作业管理的通知》，其中明确 xx 会前不能完工，以及施工时间跨过 xx 会期间的建筑工地，根据工程总造价分档次增加文明施工特别措施费，工程造价5000~10000万元，特别措施费是10万元。

2．被申请人主张

涉案工程标段，被申请人在合同价格中已经充分计取了安全文明施工措施费，且约定该费用为包干费用，结算时不予调整。申请人并无任何证据证明合同中包含的安全文明施工措施不足以达到该通知所规定的要求或是当时工地尚未达到上述规定的要求，申请人仅以相关部门未对其进行处罚为由，因采取了上述安全文明特别措施，要求被申请人支付10万元，没有任何事实和法律依据，依法不应支持。

三、仲裁庭意见

（一）关于爆破工程价款问题

《施工合同》通用条款第9.3条和专用条款第9.4条约定，被申请人委托申请人办理爆破作业等批件，费用由被申请人承担；专用条款第28.9条约定，爆破手续费列入暂定金，由被申请人承担；通用条款第14.2条和第15.3条约定，专业工程应分包给具备专业工程资质的分包人，发包人与承包人另行约定配合费和管理费的金额与支付方式。本案中，双方就争议的爆破工程费用和措施费用并无明确约定。但在合同实际履行过程中，有关爆破工程的费用和措施费用是惯常发生的工程造价，中请人也已实际履行了爆破工程的合同义务，涉案项目也已经验收合格，确实存在《施工合同》未明确约定而实际产生的相关措施费用，如果仅按照《施工合同》约定的范围来确定爆破工程的价款，或以调差、暂定金的规定来限制和排除申请人主张爆破工程相关合理费用的权利，有失公平，也不利于合同目的的实现。

《鉴定意见书》认定， S 市 xx 供水调蓄工程第 II 标段隧洞爆破价款等工程造价为11382275.84元。虽然《施工合同》规定，工程造价需按标底下浮18.56%，但因本案中的爆破工程手续费及措施费用属于特殊的不可竞争的措施费用，故参照市场规则与交易习惯，仲裁庭不予下浮。

因此，根据法律规定的公平原则，仲裁庭查明的相关事实、工程造价结算相关规范以及鉴定机构的《鉴定意见书》及其他相关证据，仲裁庭支持申请人请求按调整后的价格结算并支付爆破工程价款的仲裁请求。根据鉴定结论，申请人的第一项仲裁请求金额应调整为11382275.84元。

（二）关于窝工损失问题

被申请人于2013年10月24日印发的《工作例会纪要》载明：" xx 会停工期间窝工损失费用：由监理单位按相关程序受理，由项目部会同监理单位申报审批。"本案中，双方当事人均确认 xx 会停工期间存在52天的窝工损失，《工作例会纪要》仅对确定窝工损失费用的流程进行规定；申请人按合同约定向被申请人提出了书面的工期延误索赔，监理和发包人意见为："建议在结算期间根据政府针对 xx 会下发的相关文件和合同文件处理。"结合被申请人同意监理意见的客观事实，说明本案双方当事人对窝工费的产生并不持异议，故应由被申请人对此对申请人进行相应补偿。

《鉴定意见书》认定， S 市 xx 供水调蓄工程第 III 标段2011年 xx 会期间产生的窝工、停工等经济损失费为130798元。申请人称，涉案项目停工时间很长，并且停工期间人员及机械并未离开现场，应按照实际停工机械和人员数给予窝工费用补偿。仲裁庭认为，鉴定人员当庭确认90天以上为长期停工，涉案项目52天不属于长期停工范畴，但鉴定机构已就窝工、停工等经济损失费计算进行合理解释，申请人作为一个有经验的施工企业，明知已发生停工，而未及时合理安排人员及机械的调配，是不符合施工常规的，故窝工费金额以鉴定金额计算为准。

综上，根据法律规定的公平原则、仲裁庭查明的相关事实、鉴定机构的《鉴定意见书》及其他相关证据，仲裁庭支持申请人请求支付2011年 xx 会期间产生的窝工损失的仲裁请求。根据鉴定结论，申请人的第二项仲裁请求金额应调整为人民币130798元。（三）关于建筑工地文明施工特别措施费问题

S 市住房和建设局于2011年4月印发的《关于2011年 xx 会期间控制建设工程施工作业管理的通知》第3条明确规定："对 xx 会前不能完工，施工时间跨过 xx 会期间的建筑工地，根据工程总造价分档次增加文明施工特别措施费……特别措施费由建设单位承担……（三）工程总造价5000~10000万元，特别措施费10万元"。本案中，涉案项目总造价为91766115.19元，特别措施费为10万元。被申请人称，《施工合同》中的施工企业现场安全文明措施费为包干费用，结算时不作任何调整。仲裁庭认为，因 xx 会而产生的文明施工特别措施费属于新增的特别措施费，区别于《施工合同》约定的施工企业现场安全文明措施费，且被中请人同意"在结算期间根据政府针对 xx 会下发的相关文件和合同文件进行处理"，故该等新增文明施工特别措施费10万元应由被申请人承担。

四、裁决结果

1．在《施工合同》项下的工程竣工结算时，确认被申请人向申请人支付爆破工程手续费及爆破工程手续相应配套措施费11382275.84元。2．在《施工合同》项下的工程竣工结算时，确认被申请人向申请人支付2011年 xx 会期间产生的窝工损失130798元。

3．在《施工合同》项下的工程竣工结算时，确认被申请人向申请人支付新增文明施工特别措施费100000元。

4．被申请人补偿申请人律师费200000元。

5．本案鉴定费由中请人承担30%、被申请人承担70%。

6．本案仲裁费由中请人承担30%、被申请人承担70%。

7．驳回申请人的其他仲裁请求。

五、评析

本案涉及实际施工量超过工程量清单及施工合同约定范围时的工程结算、窝工损失索赔、特别措施费用等多个法律争议焦点，因篇幅有限，下文仅对施工合同工程量清单错漏时如何进行工程结算这一主要争议焦点进行相关评析。本案申请人主张，在履行施工合同的过程中存在合同及工程量清单未约定，但实际施工过程中存在支出的爆破工程价款，而被申请人认为，爆破工程价款已计入相应的工程量清单子项综合价格（固定单价）内，并未漏项，不应另行计价。仲裁庭的论述主要围绕施工合同及工程量清单未明确约定时，依据公平原则如何结算实际发生的工程价款而展开，故结合本案，笔者对工程量清单错漏的情况下如何认定责任进行相应分析。

（一）工程量清单计价方式的定义

工程量清单计价是指在统一的工程量清单项目设置和工程量清单计量规则的基础上，由招标人根据具体工程的施工图纸等资料计算出各个清单项目的工程量，投标人根据掌握的信息、资料并结合企业定额自主报价，最终形成合同价格的方法。这种计价模式是建设工程领域采用市场经济定价体系的具体表现形式。工程量清单由分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、规费项目清单、税金项目清单组成。分部分项工程量清单根据项目编码、项目特征、计量单位和工程量计算规则进行编制。

工程量清单计价使各个投标人能够在同样条件下竞争，在相同的清单项目、清单项目工程量的基础上，自主报价。同时，这种模式避免了定额计价模式下招标人与投标人之间在工程量计算上的重复工作，有利于提高工程计价效率，促进了各投标人企业定额的完善。①

工程量清单是工程量清单计价的基础，它是招标文件的组成部分，是编制招标控制价和投标报价的依据之一。同时，工程量清单也是工程量调整、工程结算及索赔的依据之一，主要表现在：

1．工程量清单漏项或由于设计变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据。

2．由于设计变更引起的工程量增减部分，属合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；属合同约定幅度以外的，其综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据。

3．由于工程量的变更，且实际发生了约定以外的费用损失，承包人可提出索赔要求，与发包人协商确认后，给予补偿。

需注意的是，在由定额计价模式向工程量清单计价模式转变过程中，我国目前实行的清单计价还带有许多定额计价的痕迹。工程量清单中的工程量计算规则仍然沿用了地方或行业定额的规定。虽然在材料消耗、用工消耗、机械使用、管理费用构成等各项指标上，企业可根据自身特点和实际情况自主报价，但由于国内大部分施工企业还未编制企业定额，"大部分投标人把工程量清单所提供的分部分项工程与定额子目相对照，参考定额中的人工费、材料费和机械费，再考虑一定比例的管理费来确定一个综合单价，这实质上仍是沿用了过去的定额计价模式"①。

（二）工程量清单错漏风险相关责任的认定与处理

住房和城乡建设部《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013）第4.1.2条规定："招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。"但该计价规范并非效力性强制性规定，加之建设工程实践中存在的多变性、复杂性，应对工程量清单错漏风险相关责任的认定还要具体问题具体分析，依据合同价款的确定方式以及招标文件规定分类探讨。

1．单价合同

工程量清单计价方式下单价合同的特点是"量价分离"，量的风险由发包人承担，价的风险由承包人承担。承包人作出的报价依据的是发包人招标提供的工程量清单，在建工合同履行过程中，清单项目的工程量、项目特征与实际不符或出现漏项的，则应当按照实际发生的项目进行调整。《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013）第9.4.2条③、第9.5.1条④及第共生作城术例与关为安

9.6.1条①也作了相应规定。在单价合同计价方式下，若招标文件规定由投标人承担工程量清单的错漏责任与风险，则与实际招标投标情况不符，也违反了工程量清单的计价原理。而且，如果允许各个投标人按照各自的理解去修改工程量清单，也会使得各个投标人失去统一的报价参照。因此，在单价合同计价方式下，如工程量清单存在错漏，发包人也应按工程实际发生的项目以及项目特征支付工程价款。

2．总价合同

在总价合同计价方式中，发包人一般采取以下两种招标方式：

(1）以定额为计价模式的施工图预算招标，此时投标报价由投标人依据招标人提供的施工图编制，投标人应当对其所报的工程量和价格的准确性、完整性负责，该方式一般不采用工程量清单计价，而采用定额计价。在未发生不可抗力、情势变更的情况下，当合同约定工程施工内容和有关条件未发生变化时，工程价款不予调整，其中，施工内容是否发生变化则以招标的施工图纸为参照。《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013）第8.3.2条也规定，采用经审定批准的施工图预算方式发包形成的总价合同，除按照工程变更规定的工程量增减外，总价合同各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量。

(2）以工程量清单为计价模式的招标。在该模式下，发包人招标时会提供工程量清单，此时要判断投标报价的依据是工程量清单还是招标图纸。具体来说，可以按以下情形分别认定：

①看招标人是否明确投标报价以工程量清单为依据，或其是否提供了招标图纸。如果招标人明确投标报价以工程量清单为依据，或虽对此进行明确但并未提供招标图纸，则表明该总价合同的报价基础是招标人提供的工程量清单。一旦实际实施的工程项目与清单项目不一致，则工程造价应当按实际实施的项目进行调整，或者说总价合同的总价并不固定。《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013）第8.3.1条规定采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应当按照该规范第8.2节所规定的"单价合同的计量"来计算。实质上，对于工程量计算来说，以发包人提供的工程量清单为基础形成的总价同与单价合同并无差别。

②如果招标人在提供工程量清单的同时也提供了招标图纸，并说明投标报价以招标图纸为依据，则要看招标人是否明确"工程量清单可以修改或补充"。如果招标文件规定，投标人不得对工程量清单进行修改或补充，只需按照招标人提供的工程量清单列出的工程项目和工程量填报综合单价及合价，那么，即使招标文件给予投标人问题澄清及工程量清单复核的时间，投标人也只能按照招标人提供的工程量清单进行报价，无法达到对工程量清单错误、漏项进行修正、补充并重新组价的目的。在这种情形下，若工程量清单存在不准确、不完整的情况，则投标人的报价必然与以图纸为依据的报价不一致，招标人对此存在明显过错，如工程量清单错漏，相关风险不能直接归责于承包人。

③如果招标人在提供工程量清单的同时也提供了招标图纸，规定"投标人投标报价以招标图纸为准""工程量清单仅供投标人参考"，并明确"工程量清单可以修改或补充"，同时，也给予投标人充足的时间进行现场查勘和工程款清单的复核，则工程量清单上所报的综合单价仅是作为合同履行过程中单价确定的依据，并且合同约定"工程量清单错漏风险由承包人承担"的，应当按照该约定处理。

需要特别指出的是，工程量清单的错漏项和项目特征不准确等问题，是指与作为其编制依据的图纸相比较而言存在的错漏和不准确，在实践中应当将其与施工图纸变化所导致的工程项目及其特征、工程量变化区别开来。

（三）公平原则与过错区分

关于具体个案的处理方式，由于实践中的情形复杂多样，也不宜一概而论，还需针对具体案件具体分析。如果发包人和承包人在招标投标过程中均存在过错，则应当根据当事人的过错程度，对因工程量清单错漏项引起的工程造价差额进行分担。

采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式，鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性，招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，招标人和投标人可以将这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配。但这种漏项漏量应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。如发包人在作为招标人编制工程量清单是审慎义务缺失，将超过合理范围之外的工程漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013）的规定，也有违诚信原则。而承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。本案中，仲裁庭在《施工合同》工程量清单漏项漏量的情况下，对于申请人委托第三方鉴定已实际施工完成的爆破工程量，从公平合理原则角度考虑，根据《鉴定意见书》及其相关证据，综合裁决被申请人按调整后的价格结算并支付爆破工程价款，逻辑清晰，有理有据，既考虑到合同双方的过错，又弘扬合同诚信原则，具有一定的参考意义。