何为实际施工人
       《司法解释》第二十六条中的实际施工人与《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定的施工人不是同一个概念，应有必要予以分清，《合同法》所指的施工人概括了有效建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、劳务作业分包人，不包括挂靠、转包、违法分包合同的承包人。因此，施工人是合法承包人。而《司法解释》第二十六条中的实际施工人是违法承包人，实际施工人在概念的内涵上与施工人并列，专门指转包、违法分包、借用资质（挂靠人）的承包人。
       《司法解释》第二十六条规定实际施工人向发包人主张工程价款，是否突破了合同相对性？一种观点认为没有，一种观点认为已经突破了合同相对性，但虽然突破了合同相对性的原则，但依然要受严格的控制，必须在转包人或者违法分包人无力支付的情形下，发包人才在应付工程款范围内承担相应的责任。笔者同意第二种观点，《司法解释》第二十六条的规定实际上突破了合同的相对性。一般情形下，合同纠纷案件的被告的确定，原则上不准许原告以不具备合同关系的一方作为被告进行诉讼。实际施工人在维护自己的权益时，有二个方案可供选择。一是根据《司法解释》第二十六条第一款的规定，起诉与其有合同关系的一方；二是根据《司法解释》第二十六条第二款的规定，在因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼。但不允许实际施工人不分青红皂白地将发包人、转包人、违法分包人作为共同被告提起诉讼。在实际施工人根据《司法解释》第二十六条第二款的规定，直接以发包人为被告提起诉讼后，法院根据查明的案件的具体情况，依职权追加转包人或违法分包人作为案件当事人。但不应允许实际施工人在起诉后追加转包人或违法分包人为案件当事人。
       现实中，存在以实际施工人名义依据《司法解释》第二十六条规定恶意讨要工程款的行为。承包人与实际施工人相互串通、合谋，以“实际施工人”名义直接起诉发包人，以达到尽快得到工程款的目的。甚至出现实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至和与其有合同关系的相对人恶意串通、合谋，借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被多手转包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，试图通过恶意诉讼索取不正当权益。其中，甚至有些原告并未参与施工。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。应当明确的是，此类诉讼不属于《司法解释》第二十六条规定的案件受理条件，尚未受理的，应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。