(精要)第三章 第一节 当事人的主要合同义务

发布时间:2023-03-04

第一节   当事人的主要合同义务

施工合同是承包人完成工程施工任务,发包人验收合格后支付工程款的合同。施工合同的内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

一、承包人的义务

对于承包人而言,其在建设工程施工合同中的主要义务是按期、按约完成施工任务。大致包括:按照施工合同和设计文件的要求严格施工、按期完成和交付合格工程、保修期内的保修义务及承担由此引发的损害赔偿义务。

(一)按时开工、及时竣工

按时开工、及时竣工是施工人的首要合同义务,这不仅关系到承包人是否存在逾期竣工的违约行为,还与发包人的相关重大利益密切关联。对于商品住宅建设施工而言,按时开、竣工关系到开发商能否及时申请商品房预售许可并回笼资金,关系到开发商能否按约办理产权登记并向消费者交付房屋而不承担迟延交房违约责任;对于生产经营性用房,关系到发包人后续生产设备的购买、安装、申请生产、经营许可、员工的招聘事宜等。在资金流动性差的当下,承包人的按时开、竣工还影响到发包人的抵押融资计划,在实践中甚至出现因建设项目迟迟未能竣工而引发影响社会稳定和谐的事件。司法实践中,承包人是否按时开、竣工还直接关系到工期的认定及违约责任、违约损失的审查认定,是法院审查施工合同履行情况的一个重要环节。

(二)确保施工质量符合合同标准

"百年大计,质量为本",完成和交付合格工程是发包人的缔约目的,而工程施工质量是整个工程成功与否的关键,它直接决定了建设工程能否符合规范要求、是否满足客户需要,尤其重要的是工程质量涉及广大民众的生命安全,与民生息息相关。另外,根据我国相关法律规定,建设工程质量合格是承包人工程价款主张得到支持的前提,故确保施工质量符合合同标准是承包人的又一重要合同义务,具体而言,承包人需严格按照施工合同约定、工程设计图纸要求及施工技术标准进行施工,不得擅自修改工程设计和降低技术标准,不得偷工减料;对于建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验,未经检验或检验不合格的,不得使用。

(三)接受发包人的必要监督

《民法典》第797条规定,发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下,可随时对作业进度、质量进行检查。施工过程中,承包人应当按照合同的约定及时向发包人提供工程进度计划及相应的进度统计表、工程事故报告;隐蔽工程隐蔽之前及时通知发包人检查。对于发包人在施工过程中发出的修改设计及增减工程项目,应予以接受,如该设计变更影响整个施工工艺或施工质量的,应及时向发包人提出。对于发生增加工程量的,应及时发出书面签证材料供发包人核实,以免结算时起争议。对发包人或其委托的监理发出的质,量整改要求及安全隐患防范,应及时修理或返工、改建。这里还需注意一点,在按施工进度付款的合同中,承包人需及时向发包人提供施工进度报表及工程进度款申领表,经发包人确定后,承包人有权据此主张工程进度款,这也是承包人要求发包人承担逾期支付进度款违约金或利息损失的依据。

(四)履行保修义务

由于建设工程施工复杂、材料类型多、使用期限长,很多工程瑕疵在竣工验收时难以被发现,而是在使用过程中逐步暴露,因此《建筑法》第60条、第62条,《建设工程质量管理条例》第41条、《房屋建筑工程质量保修办法》第4条均规定了在建筑工程竣工验收后的合理期间内施工人仍应承担质量保修责任,并对造成的损失承担赔偿责任。《建设工程司法解释(一)》第27条从司法实践的角度作了更为详细的规定,"因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任"。因此,承担保修义务不仅仅是承包人的合同义务,也是其法律义务。建筑工程竣工验收后,在保修范围和保修期内出现质量问题的,承包人应及时履行保修义务,因未及时保修造成人身财产损害的,承包人应当承担赔偿责任。

(五)开具税务发票与提供竣工资料

承包人在收取工程款后向发包人开具相应金额的建安发票是其应负的法定义务,从工程款的组成看,工程款中已包含了税金成本,故承包人不向发包人开具税务发票,对发包人而言造成不能冲抵成本而带来损失,对承包人而言,也是逃避纳税义务的违法行为。实践中也时有发生发包人附带诉讼要求承包人开具建安发票的案例。这里有两个注意事项需要在案件审理中予以把握:一是如果发包人或者总承包人已经代扣代缴了相应的税金,则应要求代扣代缴人提供相应的缴纳凭证;二是涉及施工人(承包人)为个人的,根据我国税务政策的规定,个人是不具有建筑施工资质的,税务机关不能为其开具税务发票,故在计算工程款时应扣除该部分税金,否则将造成实际施工人额外获益。

《建设工程质量管理条例》第16条规定了建设工程竣工验收应当具备的5项条件,其中2项为有完整的技术档案和施工管理资料,有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;该条例第17条同时规定,及时收集、整理建设项目各环节的文件资料之义务属于建设单位。但上述2项资料一般是在施工过程中由施工单位所掌握的,收集的法定义务虽在建设单位,但施工单位据此必须予以配合移交,配合移交因此也系施工单位的法定义务;如果施工单位拒不配合移交,建设工程项目则无法通过政府部门的竣工验收。[1)因此,在工程施工完成并提请验收申请后,承包人应及时按规定将验收资料移交给发包人也是其应尽的合同义务,否则将造成建设单位无法通过验收,无法办理施工材料的归档及后续申办建筑物产权证等事宜。

需要强调的是,建设工程施工合同的核心义务即主给付义务,对承包人而言是完成并交付合同约定的建设工程,对发包人而言是按约支付工程款。根据双务合同的基本理论,合同抗辩权仅限于对价义务,承包人开具发票及交付工程竣工资料与发包人支付工程款不具有对价关系。因此,除双方合同另有约定除外,发包人不得以承包人未开具发票为由拒付工程款,承包人也不得以发包人未支付工程款为由拒绝提交工程竣工资料,司法实践中对此需予以注意。

二、发包人的义务

配合承包人施工并及时支付工程价款是发包人的主要义务。根据建设工程的施工特点,发包人在施工前需做好相关的准备工作,在施工过程中与承包人相互配合、协调施工现场秩序并及时支付工程进度款,施工结束后及时组织验收、及时结算并按约支付工程结算款。

(一)按约提供场地及技术资料

为承包人施工提供必要的条件,是发包人的首要义务。《民法典》第803条规定,"发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程工期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失",据此,发包人需履行以下义务:第一,发包人需在约定的时间内提供符合设计规范和标准的施工图,并保证技术资料的真实、准确和完整,在承包人初步审图后组织设计单位向承包人进行设计交底。第二,承包人进场施工前,发包人需完成对施工场地的"五通一平",即路通、水通、电通、气通、通讯通和平整场地。如"五通一平"条件不具备,发包人委托施工人完成的,双方应达成协议并明确相关的费用承担,以免结算起争议。第三,如果合同约定由发包人提供甲供材料及相关施工设备的,必须与施工的各道工序同步配套提供。如果存在发包人支付工程预付款的,尚需在约定的时间内及时支付,以便承包人完成施工准备。第四,提供或协助办理施工所必需的各类批准文件,如建设工程施工许可证、施工临时用地批准手续等。

(二)协调、维护施工现场秩序

就一项建设工程而言,如果涉及发包人委托的数个承包人之间的合作,则应当由发包人制定工期计划,以此来规制和管理不同承包人之间的工作进展和相互交叉。)发包人具有对施工现场进行统一管理和协调的义务,避免发生施工冲突。如果各施工界面发生冲突,由此给各承包人造成损失的,应由发包人承担相应的责任。此外,如果施工现场发生非因承包人原因引发的干扰、影响正常施工障碍,发包人有义务及时消除。

(三)及时组织验收

工程施工中,发包人对于建设工程施工项目的验收主要包含三方面的内容:一是隐蔽工程验收。《民法典》第798条规定,"隐蔽工程在隐蔽前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失"。隐蔽工程有其自身特点,一旦隐蔽并进人下道工序后,如果存在问题需返工,则会对后面的施工造成破坏,引发损失并延长施工时间,故实践中隐蔽工程完成施工后,发包人需及时检查,否则承包人需停止施工,待发包人对隐蔽工程验收通过后再进行下道工序的施工,以避免损失扩大。二是分部、分项工程验收。分部工程指不能独立发挥能力或效益,又不具备独立施工条件,但具有工程结算条件的工程,它是单位工程的组成部分。通常一个单位工程,可按其工程实体的各个部位划分成若干个分部工程,如土方石工程、屋面工程、钢筋混凝土工程等。分项工程是指分部工程的细分,是构成分部工程的基本项目,又称工程子目或子目,它是通过较为简单的施工过程就可以生产出来并可用适当计量单位进行计算的建筑工程或安装工程。工程实务中,分项工程验收是由施工单位报发包人委托的监理单位负责人,由监理工程师受发包人委托根据所含检验批验收单核定;分部工程验收,是由发包人召集承包人、监理单位及设计、勘察单位(只参加地基基础分部)组成验收小组主持验收。分部分项验收涉及各施工项目的工程质量,是发包人应当履行的义务,如基础工程完工后45日内形成验收总结报告,包括桩基静载试验、小应变检测、验槽记录、基础分部验收等。三是竣工验收。它是指建设工程项目竣工后,发包人会同设计单位、承包人、监理、设备供应单位等,对工程项目是否符合规划设计要求以及建筑施工质量进行全面检验后,取得竣工合格资料、数据和凭证的过程。如验收中发现存在质量问题,由承包人在合理期限内予以整改,整改完成,发包人须再次组织验收,直到验收合格。

(四)按约支付工程价款并及时接收建设工程

1.按约支付工程价款是发包人的主要合同义务

按照合同约定及付款时间,工程款支付可分为工程预付款、工程进度款和工程竣工结算款三种形式。

(1)工程预付款。又称材料备料款或材料预付款,用于承包人为工程施工购置材料、工程设备、租赁施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等所需的费用。支付工程预付款并非发包人的法定义务,是否需预支工程预付款、款项的数额比例等均由承、发包双方在施工合同中予以约定。

(2)工程进度款。它是指在施工过程中,按逐月(或形象进度、或控制界面等)完成工程量计算的各项费用总和。工程进度款的支付有两种方式,一种是按月结算与支付,另一种是根据不同的阶段支付。应该指出一点,工程进度款不同于结算款,其也是一种暂定数额,具体的付款比例和支付时间节点,可由双方在施工合同中作具体约定。一般而言,应由承包人向发包人提交工程款支付申请表,并附上已完工工程的预算书,发包人的现场工程师核实本次请款的实际完工数量及工程质量后,发包人的预算人员根据设计图纸、工作联系单、工程签证单等进行审核,初步核定本次应结算工程进度款数额,由发包人最终确定本次工程进度款应付数额。如发包人未按约支付工程进度款,承包人应及时发出要求付款的通知,双方对此可协商延期付款;若发包人既不付款,也未与承包人达成延期付款合意,承包人可停止施工,由发包人承担利息损失及相应的违约责任。

(3)工程竣工结算款。这是指承包人按照合同规定的内容完成全部施工任务并经验收质量合格后,双方按合同约定的计价方式进行最终结算,在扣除已付款、质保金及其他费用后的工程余款。司法实践中占比最多的纠纷即工程价款结算纠纷,人民法院受理的建设工程施工合同纠纷案件中追索工程款纠纷案件占了绝大多数。对于具体的工程价款结算纠纷审理要点本书下章将专门阐述,这里不再展开。

按约支付工程价款是发包人的最重要义务,但在施工质量不合格的情况下,发包人有权以质量抗辩对抗承包人的付款请求。《建设工程司法解释(一)》第2条、第3条、第10条、第16条均赋予了发包人的质量抗辩权,遑论施工合同有效与否。只有当建设工程质量经验收合格或经整改通过验收,承包人的付款请求权才能得到支持。为防止权利滥用,司法实践中对于发包人以质量抗辩拒绝履行支付工程款义务的,应以建设工程是否已验收合格或虽未通过验收但发包人已实际占有使用建设工程这两个关键事实作为判断标准,如果符合其中任何一个条件,则应对发包人的拒绝付款请求不子支持;如果确实存在质量问题,也属于保修范畴,应通过承包人的保修义务解决。

2.及时接收建设工程也是发包人的合同义务

建设工程在验收合格后,发包人应按合同约定及时与承包人办理工程移交手续,接收建筑工程。《建设工程施工合同(示范文本)》( GF -2017-0201)通用条款第13.2.2条规定,竣工验收合格的,发包人应在验收合格后14日内向承包人签发工程接收证书,发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的,自验收合格后第15日起视为已颁发工程接收证书;第13.2.5条规定,除合同专用条款另有约定外,合同当事人应当在颁发工程接收证书后7日内完成工程的移交。根据上述合同约定,发包人不履行及时接收工程义务,将从工程竣工验收合格之日起的第22日起承担建筑物因火灾、自然灾害等带来的标的物灭失、损坏风险;同时对于承包人看管、维护建筑物而支出的合理费用,也应由发包人承担。

案例11 发包人不能以承包人未开具发票为由拒绝支付工程价款-﹣山海公司与智达公司等建设工程合同纠纷案

上诉人(原审被告);智达公司

上诉人(原审被告):晶达公司

被上诉人(原审原告):山海公司

山海公司与智达公司、晶达公司于2001年3月至2003年8月签订了12份《建设工程施工合同》,约定山海公司为晶达公司承建厂房等十个项目的工程,为智达公司承建喷砂房等工程。合同价款采用包干方式,按工程进度付款。发包人在收到竣工结算报告书及结算资料后28日内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29日起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。

山海公司完工后,将工程交付给智达公司、晶达公司使用。2004年3月19日,造价工程师李坚伟对智达公司、晶达公司所委托的七个项目工程进行结算,出具了《工程结算书。2005年9月6日,山海公司与晶达公司签订《办理房产证合同》,主要内容:(1)晶达公司提供国有土地使用权证交由山海公司办理第二织布厂的房产权属证,有关费用由晶达公司承担;(2)晶达公司以所办房产权属证向斗山镇农村信用社办理借款,如借款额分别为650万元、700万元、750万元以上时,则分别归还200万元、250万元、300万元给山海公司;(3)山海公司第一期应当向晶达公司开具金额为还款金额加大500万元合法的工程发票,以后晶达公司还款应先开发票。

2005年9月7日,山海公司与智达公司、晶达公司就截至2005年8月31日止的付款金额、发票开具情况进行核对,确认晶达公司的合同金额为53,185,947.19元,已付款43,059,989.04元,已开发票2580万元,欠开发票17,259,989.04元;智达公司合同金额为6,909,220.07元,未付款、未开发票。2005年9月19日,山海公司(乙方)与智达公司、晶达公司(甲方)签订《还款协议》,约定:(1)甲乙双方于2005年9月7日签署了《工程及合同明细表》,确认了欠款数额为17,035,178.22元;(2)甲方在向银行借到款以后,按照双方于2005年9月6日签署的《办理房产证合同》的约定偿还工程款给乙方,乙方收款后应当按照《办理房产证合同》的约定开具工程发票给甲方;(3)甲方偿还了第一期款后,余下欠款甲方从2006年开始分4年偿还给乙方,其中2006年、2007年、2008年分别每年偿还350万元,2009年将余下欠款分两次全部还清,每年偿还欠款时间为上半年6月一次,还175万元,下半年12月一次,还175万元。乙方应当在2006年6月前向甲方开具全部欠开的工程发票。

山海公司分别于2005年10月21日、11月7日、2006年8月11日、12月25日、2007年1月5日、2月15日及4月3日收到智达公司、晶达公司支付的工程款200万元、100万元、50万元、10万元、10万元、20万元和100万元,以上合计490万元。晶达公司、智达公司尚欠山海公司的工程款为12,135,178.22元。山海公司于2005年10月25日开出金额为6,969,200元的发票,包括过去已开发票,合计已开发票的金额为32,769,200元,双方确认未开发票的金额合计为15,190,789.04元。

山海公司向法院提起诉讼,请求解除其与智达公司、晶达公司所签订的《还款协议》,并判令智达公司、晶达公司立即清偿所欠工程款,并支付违约金。

一审法院认为,山海公司与智达公司、晶达公司所签订的《建设工程施工合同》以及《办理房产证合同》和《还款协议》都是双方当事人的真实意思表示,内容不违反国家的法律规定,因而都合法有效。山海公司完成施工后,先后将工程交付给智达公司、晶达公司使用,最后完成的7项工程已在2004年3月进行了工程结算,智达公司、晶达公司未按合同约定支付工程款。智达公司、晶达公司所提出的应当先开发票后付款的抗辩理由不成立。开具发票属于行政法律关系,不属于民事法律关系。山海公司与智达公司、晶达公司签订的《建设工程施工合同》是一种双务合同,山海公司完成了合同项下的建设工程,已履行合同约定的义务,智达公司、晶达公司的义务则是依约支付工程款项。山海公司开具发票是收取工程款的附随义务,其开具发票的行为对智达公司、晶达公司支付工程款并不构成前提条件,两者之间不具有对价。由于晶达公司与智达公司所主张的先履行抗辩权不成立,且其没有依照《建设工程施工合同》的约定支付工程款,因此晶达公司与智达公司构成违约。在签订《还款协议》后,晶达公司、智达公司再次违约,其行为已表示不履行主要债务,应承担失信的法律后果。山海公司提出解除《还款协议》,请求智达公司、晶达公司立即清偿所拖欠的全部工程款,符合《合同法》的规定,应予准许。

一审判决:(1)解除《还款协议》;(2)智达公司与晶达公司共同清偿12,135,178.22元和利息。

判决后,智达公司、晶达公司提起上诉,主张应当先开具发票后付款。二审法院认为,从民事权利义务的角度讲,付款是智达公司、晶达公司的主要义务,而开具发票仅是山海公司的附随义务,二者之间没有对价关系,不成立抗辩权。因此,山海公司是否开具发票不能作为智达公司、晶达公司拒付工程款的理由。

二审判决:驳回上诉,维持原判。

案例评析:本案所涉及的法律问题是承包人未开具发票能否构成发包人拒绝支付工程价款的合理抗辩。首先应当明确,承包人在收取工程价款后向发包人开具相应金额的建安发票是其应负的法定义务。从工程价款的组成看,已包含了税金成本,故承包人不向发包人开具税务发票,对发包人而言造成不能冲抵成本而带来损失,对承包人而言,也是逃避纳税义务的违法行为。其次,在建设工程施工合同中,承包人的主要合同义务是进行施工,发包人的主要合同义务是支付工程价款,开具发票虽然也是承包人的法定义务,但该义务应当认定为施工合同的附随义务,开具发票与支付工程价款是两种不同性质的义务,不具有对等关系。因此,在工程已经竣工验收的情况下,承包人已履行了主要义务,发包人理应支付工程价款,而不得以承包人未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由。

本案中,双方虽然对于发包人的分期付款与承包人开具发票事宜专门通过《还款协议》作了约定,但就履行该协议的情况看,双方均存在违约行为,发包人未按约支付工程款,承包人未在2006年6月前开具全部已收款发票。如前所述,发包人支付工程价款是其主要合同义务,与承包人的开具发票行为不具有对等关系,且《还款协议》也未约定发包人对承包人开具发票的行为具有先履行抗辩权或同时履行抗辩权。因此,发包人以承包人未开具发票作为其拒绝支付工程价款的理由不成立,应不予支持。

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