第二节 工期的认定

所谓工期，是指建设工程从正式开工到工程竣工验收合格所经历的时间。工期争议是建设工程施工合同纠纷案件中的又一重要争议焦点，它涉及承包人是否应承担逾期竣工违约责任，也涉及发包人是否应赔偿承包人停、窝工损失及工期延误期间的人工、材料费涨价损失等。因此，对工期的正确认定是人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的重要内容之一。

一、正确认定开工日期

开工日期是承包人开始施工之日，是计算工期的起算点，直接影响到工期的认定。实践中，承包人接收建筑场地后安排施工人员陆续进场开展一些施工活动，包括场地清理、运放工具、架设水电管线等施工前准备工作，甚至一些掘土挖沟工作在施工许可证颁发前就已经开始。这些能否算正式开工从而起算开工日期？开工通知载明的开工日期与承包人实际进场施工日期不一致，以何作为确定开工日的依据？此类问题在工程实务中各个施工项目的做法不一，大家的认识也不一致，由此产生了大量的纠纷。

《建设工程司法解释（二）》第5条（1）在综合了司法实践的经验和行政管理规定后对于开工日期的认定作出了明确规定，统一了思路。正确理解并适用该条规定，司法实践中首先需要把握一个原则，即当事人在诉讼中共同确认的开工日期应优先认定。理由是：第一，对开工日期的共同确认涉及双方当事人各自的利益，但并不损害国家、集体以及他人的合法利益，也不违反法律禁止性规定，不存在违法或无效的法定情形。第二，即使双方当事人共同确认的开工日期与实际开工日期或相关工程文件记载的日期不一致，在明知确认事实与客观事实不一致的情况下，当事人作出的该确认是其基于自身利益的综合考量，蕴含一定的利益追求和交换，其直接后果涉及是否放弃追究或自愿承担违约责任的问题，体现了当事人自主处分权利的意愿，公权力应予以尊重而不应过多干预。

在双方当事人没有对开工日期作出共同确认的情况下，应按照《建设工程司法解释（二）》第5条的规定并结合具体案情作出正确认定：

（一）客观事实能证明承包人实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工时间

强调对客观事实的审查，这是人民法院推崇事实至上理念的体现。在案件审理中，有证据能够证明承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。对于承包人进场进行的施工前准备工作，应根据准备工作的具体内容认定是否属于实际施工，如进场运放工具、进行场地平整等，属于施工准备范畴，部分工作系替代发包人完成，故不应认定为承包人已实际施工；临时用房的搭建、掘土挖沟以及架设水电管线等，是施工的一部分，应认定承包人已进行实际施工。

（二）无证据证明承包人实际进场施工时间的，以开工通知载明的开工日期为准

在无证据证明承包人实际进场施工时间的情况下，发包人或者监理人发出的开工通知具有较强的证明力，开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工时间。在欠缺开工通知的情况下，开工报告可以起到与开工通知相类似的证明作用，亦可以开工报告载明的开工时间作为认定工期的起算点。

根据开工通知、开工报告认定开工日期时，尚需注意正确认定开工通知与开工条件的关系。开工通知发出后，尚不具备开工条件的，应以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人的原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。这里的不具备开工条件按照《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）通用条款的规定，主要包括发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定，发包人不能在计划开工日起7日内同意下达开工通知及发包人未能按合同约定提供施工场所、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件。

（三）无证据证明承包人实际进场施工时间且无开工通知的，综合全案

在无承包人实际开工日期的相关证据、亦无开工通知或开工报告的情况下，应综合施工合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等其他施工文件载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

（四）正确认定承包人实际施工日期与施工许可证许可开工时间不一致的开工日期

司法实践中争议最大的是承包人进场施工的日期与施工许可证记载的开工日期不一致时，如何认定工期起算点。有观点认为"建设工程施工许可证是经过当地建设工程主管部门签发的法定文件，具有较高的证明力",〔1）故承包人在施工许可证颁发前进行的施工系开工准备，开工日期的认定应以施工许可证许可的时间为准。笔者对此观点不予认可。第一，施工许可证并非确定开工日期的唯一凭证，它只是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，表明建设工程符合相应的开工条件，这是一个行政许可的行为。从工程实务看，取得施工许可证后因受制于客观条件不能立即施工的情形也是大量存在的，仅凭施工许可证即认定开工日期会与客观事实不符。第二，《建筑法》第64条关于施工许可证的规定属建设主管部门的行政管理范围，没有办理施工许可证先行动工的，主管部门应指令其进行更正，也可以处以罚款，但是这对开工日期并不必然产生实质性的影响。〔2〕第三，只有在无其他证据可以证明承包人实际进场施工日期的情形下，才可以将施工许可证作为认定开工日期的唯一依据。

案例12 当事人确认的实际开工日期应优先认定-﹣方升公司与隆豪公司建设工程施工合同案

上诉人（原审原告、反诉被告）：青海方升建筑安装工程有限责任公司（以下简称方升公司）

上诉人（原审被告、反诉原告）：青海隆豪置业有限公司（以下简称隆豪公司）

2011年9月1日，隆豪公司与方升公司签订建设工程施工合同约定：隆豪公司将海南藏文化产业创意园商业广场发包给方升公司施工；开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日，工期419天；工程单价1860元／平方米，单价一次性包死，合同总价款68,345,700元。

2011年5月15日，方升公司开始施工。2011年6月，北京龙安华诚建筑设计有限公司（以下简称龙安华诚公司）完成设计图纸，同月27日双方当事人及有关单位进行图纸会审；2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质检单位在海南州共和县隆豪公司售房部形成《基础验收会议纪要》，工程基础验收合格。2012年1月9日，龙安华诚公司向隆豪公司作出《设计变更通知单》，通知单内容为；对广场地砖、涂料、找平、找坡、结构板等进行变更。2012年3月31日，龙安华诚公司向隆豪公司发出了变更通知单，内容为面层、结构板等变更要求。2013年5月27日，龙安华诚公司下发了《设计修改通知单》,对原结施节点详图中过梁作了补充和变更。2012年3~5月，方升公司向监理单位分别报送《隆豪置业有限公司工程进度申报（审核）表》，监理单位盖有印鉴。2012年6月13日，方升公司、隆豪公司与相关单位组织主体验收。2012年6月19日，方升公司发出通知，要求隆豪公司于2012年6月23日前支付1225.14万元工程款，否则将停止施工。2012年6月25日，隆豪公司发出通知，内容为：方升公司不按约履行合同，拖延工程进度，不按图施工，施工力量薄弱，严重违约，导致工程延误，给隆豪公司造成了巨大经济损失，要求解除合同，要求方升公司接到通知的一日内撤场、拆除临舍。之后，双方解除合同，方升公司撤场。

2012年6月28日，隆豪公司与四川省鸿盛实业集团有限公司（以下简称鸿盛实业公司）签订建设工程施工合同，以包工包料的方式，将方升公司未完成的全部工程发包给鸿盛实业公司施工。

2012年7月9日，方升公司向青海省高级人民法院提起诉讼，请求判令隆豪公司向方升公司支付工程款22,439,200元及逾期付款违约金。

隆豪公司提起反诉，请求判令：(1）方升公司退还隆豪公司多支付工程款1,065,808.18元；(2）方升公司赔偿隆豪公司损失4,926,190.40元，包括工期延误造成的损失及已完工部分质量不合格造成的损失；(3）方升公司承担违约金共计2,558,829.80元，包括工期延误违约金、质量达不到一次交验合格违约金、严重违反合同条款违约金；(4）方升公司交付已施工部分工程的全部施工资料；(5）方升公司退还全部工程图纸。

一审诉讼中，根据方升公司的申请，一审法院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部对方升公司承建的青海省海南藏文化产业创意园广场已完工程造价和方升公司应当施工但未施工部分工程项目合同价款进行了鉴定。

一审诉讼中，根据隆豪公司的申请，一审法院委托甘肃土木工程科学研究院对涉案工程的工程质量及维修方案、维修费用等进行了鉴定。

法院裁判：一审法院认为：(1）关于工程造价部分，应当按照鉴定单位的鉴定结论作为认定依据。方升公司完成的工程总价款31,272,837.66元，扣除税金

1,050,767.35元、已付款31,057,562元，隆豪公司超付方升公司工程款835,491.69元，应由方升公司向隆豪公司返还。(2）对于隆豪公司应否承担逾期付款违约金问题。一审法院认为，案涉工程于2011年5月15日开工，方升公司也认可在2012年3月23日报送工程进度申报（审核）表前，未报送过工程量进度。2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司实际付款2860万元，案涉工程主体于2012年6月13日完工交验，此时，隆豪公司支付的工程款超过合同约定的主体封顶后支付已完工程量80％的比例，符合合同约定。因此，方升公司主张逾期付款违约金缺乏事实依据，不予支持。

(3）关于方升公司是否存在工期延误及是否赔偿工期延误损失的问题。一审法院认为，本案合同生效时间为2011年9月1日，双方当事人合同约定的开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日，合同工期总日历天数419天。在合同生效之前，方升公司已开始施工。方升公司施工期间，双方当事人与有关单位于2011年6月29日完成图纸会审，此时施工的内容才得以明确具体，双方当事人对合同约定的施工内容在合同生效时进一步得到最终的确认。另外，在方升公司施工期间也存在部分工程的设计变更，虽然方升公司未提交证据证明发生以上事实后办理了工期顺延手续，但结合本案的实际，方升公司的施工期限不应严格依照合同约定的施工期间执行。隆豪公司发出解除合同通知时，方升公司仍在施工。隆豪公司主张方升公司延误工期，赔偿工期延误损失，不符合本案实际，并且其主张工期延误损失的计算方法亦依据不足。因此，对隆豪公司对此的反诉请求，不予支持。(4）关于质量及维修费问题。一审法院认为，虽然主体部分工程验收记录未签署验收意见，但在2012年6月13日形成的基础、主体验收会议纪要中，建设、设计、勘察、质检和监理等单位对案涉工程均表示同意验收，并强调了整改的内容。根据甘肃土木工程科学研究院出具的鉴定意见书，隆豪公司主张的质量问题，主要是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按图纸施工造成的。在案涉工程通过验收的情况下，因合同解除方升公司已撤场，对存在的质量缺陷由方升公司进行维修已无可能，因此，对该部分的维修费用248,000元应由方升公司向隆豪公司支付。

一审法院判决；(1）方升公司向隆豪公司返还超付的工程款835,491.69元；(2）方升公司向隆豪公司支付质量缺陷修复费用248,000元；(3）驳回方升公司的诉讼请求；(4）驳回隆豪公司的其他反诉请求。

方升公司和隆豪公司均不服一审判决，分别向最高人民法院提起上诉。方升公司上诉称：(1）原审法院对工程价款认定有误；(2）涉案工程开工日期应为2011年6月20日，原审法院对开工日期认定有误，从而对于逾期付款违约金处理不当。请求二审法院撤销一审判决第1项、第2项、第3项，依法改判支持方升公司原审的全部诉讼请求，驳回隆豪公司的全部反诉请求。

隆豪公司上诉称，原审法院对开工日期认定有误，开工日期应为2011年5月8日，方升公司工期延误是客观事实，本案因方升公司严重违反合同约定导致合同被解除，方升公司依约应当承担严重违反合同条款的违约金。请求二审法院撤销一审判决第4项，支持隆豪公司的反诉请求。

二审法院认为：(1）关于开工日期，首先，方升公司与隆豪公司签订的建设工程施工合同约定的开工日期为2011年5月8日；方升公司呈送并经监理单位确认的开工报告中载明的计划开工日期为2011年5月15日；建筑工程施工许可证中载明的开工日期为2011年6月20日。上述3份文本中记载的开工日期均不相同，应当以监理单位确认的开工报告中载明的2011年5月15日作为本案工程开工日期。其次，方升公司在给监理机构出具的开工报告中明确载明：管理人员及机械设备已到场，施工人员已到位．....．符合开工条件；监理单位经审核作出了同意施工的意见。由此可见，无论是施工方方升公司，还是监理单位，均认可开工日期为2011年5月15日。再次，一审法院委托司法鉴定时，方升公司与隆豪公司共同确认涉案工程开工时间为2011年5月15日。就建设工程而言，建设单位、施工单位与监理机构共同确认的开工日期当日具有明显优势的证明力和说服力，应当成为认定案件事实的重要依据。最后，虽然建筑工程施工许可证载明的开工日期为2011年6月20日，但是施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。本案中，在方升公司、隆豪公司及监理单位均确认开工日期为2011年5月15日的情况下，再以施工许可证上载明的日期确定为开工日期，无事实和法律依据。因此，一审判决认定2011年5月15日为案涉工程开工日期正确；方升公司提出的开工日期为2011年6月20日、隆豪公司提出的开工日期为2011年5月8日的上诉主张，均与事实不符，不子支持。（2）方升公司不存在工期延误现象，已完工程质量合格，方升公司履行合同过程中不构成违约。2011年8月10日至2012年6月13日完工交验，隆豪公司实际付款2860万元，远远低于双方约定的应支付工程款。隆豪公司构成违约。隆豪公司单方解除合同且未按照约定时间支付相应工程款，属于对合同义务的严重违反，构成了根本违约。一审判决认定隆豪公司没有违约显然与事实不符，应予纠正。(3）对于工程造价部分，二审法院认为一审认定有误，应当根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款为依据，计算已完工程价款为42,236,555.43元。据此，隆豪公司还欠付方升公司的工程款9,410,477.43元。

二审判决：(1）撤销一审判决；(2）隆豪公司方升公司支付工程款

9,410,477.43元；(3）隆豪公司向方升公司支付违约金60,227元；(4）方升公司向隆豪公司交付已施工部分全部施工资料和全部工程图纸；(5）驳回方升公司的其他诉讼请求；(6）驳回隆豪公司的其他反诉请求。

案例评析：本案例涉及当事人共同确认的开工日期与工程文件记载内容不一致情况下的认定和处理。

开工日期的确定，涉及建设工程是否逾期竣工、发包人是否迟延支付工程进度款等关键事实的认定。对于开工日期的认定，《建设工程司法解释（一）》中并未作出明确规定，也导致司法实践中大量纠纷的产生，而《建设工程司法解释（二）》第5条对于如何正确认定开工日期作出了比较明确、详细的规定，有利于纠纷的解决和执法统一。在适用该条时，我们尚需解决一个问题，即双方当事人在诉讼中共同确认的开工日期与工程文件记载的日期不一致的，应如何处理。笔者认为，双方当事人在诉讼中对于具体开工日期有共同确认的，应以该确认日期为准。第一，这一确认涉及双方当事人各自的利益，但并不损害国家、集体以及他人的合法利益，也不违反法律禁止性规定，不存在违法或无效的法定情形。第二，即使双方当事人共同确认的开工日期与实际开工日期或相关文件记载的日期不一致，在明知确认事实与客观事实不一致的情况下，当事人作出的开工日期确认是其基于自身利益的综合考量，蕴含一定的利益追求和利益交换，其直接后果涉及是否放弃追究或自愿承担违约责任的问题，体现了当事人自主处分权利的意愿，公权力应予以尊重而不应过多干预。因此，对于开工日期的认定，当事人进行共同确认的，应以双方当事人共同确认的日期认定为开工日期，当事人没有确认的，根据《建设工程司法解释（二）》第5条的规定执行。

本案中，虽然开工报告、施工合同及施工许可证载明的开工日期不一致，但承、发包双方在法院委托司法鉴定时共同确认了开工日期为2011年5月15日，该时间与开工报告记载的时间一致，能真实反映承包人实际开工日期，因此应以此日期作为计算工期的起始日期。根据上述开工日期的认定，结合施工合同的约定及实际履行情况可知，承包人的施工不存在工期延误现象，且施工质量合格，故承包人方升公司履行合同过程中不构成违约；相反，发包人存在迟延支付工程进度款的违约行为，应承担相应的违约责任。

二、正确认定竣工日期

竣工日期的确定不仅关系到承包人是否逾期竣工而应承担违约责任的问题，还影响到工程款结算时间、工程余款及保修金支付时间、利息起算点等的认定问题。因此，竣工日期的确定亦是审判实践中需重点关注的焦点问题之一。《建设工程司法解释（一）》第14条对于竣工日期的争议，给出了一个明确的解决思路和规定：第一，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；第二，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；第三，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。这与我国《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）通用条款第13.2.3条的规定也是基本一致的。

司法解释的上述规定解决了大部分的竣工日期认定纠纷，但也有一些实践中经常出现的问题需我们深人研讨并予以厘清：

（一）正确界定发包人组织验收的合理期间

发包人收到承包人的竣工验收报告后，多长时间内组织验收算是合理的，超过多少时间能认定拖延验收，这在司法实践中对于正确认定竣工日期尤为重要。验收不单是发包人一家的事情，需要发包人组织勘察、设计及监理单位会同规划、消防等政府部门一并进行验收；同时，整个工程验收又是一项复杂、庞大的工作，其间还有审查施工材料、勘察设计材料等，组织过程需花费一定的时间，验收更需要花费较多的时间。对于发包人收到承包人提交的竣工验收报告后多长时间组织验收才构成拖延验收，笔者认为可以参照《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款的相关规定来确定一个合理期间：因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42日内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，应按承包人提交竣工验收申请报告之日确定为工程竣工日。

需要指出一点，如果确实存在发包人拖延验收的，但验收后工程质量不合格需返工整改的，则不能以承包人首次提交验收报告之日作为竣工日期；经整改后通过竣工验收的，应以承包人再次提请发包人验收之日作为竣工日（二）双方当事人确认的竣工日期有效

《建筑法》规定了建设工程经验收合格后方可交付使用，从该规定的性质分析应为管理性规定，对于发包人未经验收擅自使用的，《建筑法》没有作出否定性规定。从《建设工程司法解释（一）》的规定精神来看，发包人未经验收擅自使用建设工程的，视为验收合格，免除了承包人的质量担保责任，承包人仅需承担保修义务。在我国现有法律法规没有强制验收相关规定的情形下，虽然建设工程未经竣工验收，但是双方签字确认竣工日期，表明发包人认可建设工程的施工质量是合格的，故对于承、发包双方对竣工日期的约定，在没有违反法律效力性禁止规定的情况下，应该予以尊重，并据此确定建设工程的竣工日期。

需要说明一点，如果双方在未经验收前签订协议确认竣工日期是为了发包人的某些经营需要，如急需投入使用、申办证照等，承包人对此也明知，且在这之后，发包人仍按规定组织人员进行了工程质量验收的，承包人也予以配合并一起参加了工程竣工验收工作，则仍应按具体验收合格通过时间来认定竣工日期，当然其中相关的拖延时间仍需扣除，这一点需要我们在实践中予以充分注意。

（三）正确认定发包人是否构成"擅自使用未经竣工验收的建设工程”

"发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程"在司法实践中对于认定竣工日期具有重要的法律意义，根据《建设工程司法解释（一）》第14条的规定，发生发包人"擅自使用"事实的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。但发包人是否构成"擅自使用"，司法实践中存在较大的争议和分歧。笔者通过归纳总结司法实践中的一些做法和经验，梳理以下要点供参考：

1．构成"擅自使用未经竣工验收建设工程"的情形

第一，中途解约的建设工程，发包人进人下一道工序施工的，证明发包人已实际使用了承包人施工的建设工程，应视为发包人对工程质量的认可，可以认定构成"擅自使用未经竣工验收建设工程"。

第二，发包人将建设工程房屋出租给他人使用，可以认定构成"擅自使用"。发包人在建设工程未经竣工验收即将工程房屋出租给他人使用，符合擅自使用的条件，故即使形式上尚未满足约定的竣工条件，但依法可认定发包人构成"擅自使用未经竣工验收建设工程"，建设工程竣工日期为发包人出租给他人使用日。

第三，发包人将在建工程已完工部分转让的，其性质应视为工程的交付使用，可以认定构成"擅自使用未经竣工验收建设工程"。

2．不构成"擅自使用未经竣工验收建设工程"的情形

第一，发包人的使用行为与建设工程应当具备的各项功能不相符的，不足以认定构成"擅自使用未经竣工验收建设工程"，即发包人的使用行为及目的与建设工程的设计用途不相符，不能就此认定发包人构成"擅自使用"。比如建设工程的设计用途为厂房，发包人虽在尚未竣工验收的厂房内部分区域安装空调、堆放临时物品等，但尚未对案涉厂房作为生产车间应当具备的各项功能正常使用，发包人的行为尚不构成法律上的"擅自使用"，不能达到视为验收合格的法律效果。

对于发包人是否实际使用以及使用的程度、性质，审理中可通过相关证据予以认定，必要时法院应召集双方进行实地勘察。

第二，发包人在将承包人所施工之工程交由下一施工人继续施工前，向承包人发函要求承包人修复其施工工程质量问题，在承包人没有回复也未修复的情况下，发包人将工程交由下一施工人继续施工并委托第三方就承包人的工程进行修复，该等交由下一施工人继续施工的行为不构成"擅自使用未经竣工验收建设工程"，修复费用也应由承包人承担。

第三，承包人未办理过竣工验收及交接手续即退场的，发包人对工程的接管仅仅是控制、保护工程，不构成"擅自使用"。对于实际竣工日期的认定需以双方间的后续沟通、是否最终办理了竣工验收手续或以发包人实际投人使用状况综合认定。

3．发包人擅自使用一部分建筑物的，根据发包人是否最终对整个建设工程进行竣工验收的事实区别认定竣工日期

《建设工程司法解释（一）》对发包人"擅自使用"的法律后果作出了规定，其蕴含的本意是"发包人实际接受工程，意味着承包人已完成其合同义务"。(1）对这一条规定的理解和掌握实践中没有争议，但实践中争议较大的是如果发包人仅实际占有使用部分建设工程，该占有日能否视为整个工程的竣工日期。对于这个争议，笔者认为：

首先，应审查在发包人擅自使用了部分建设工程后，是否仍按法律规定对于整个工程进行了竣工验收。《建筑法》第61条第2款规定，"建筑工程经竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用"，这是法律对于工程交付使用的强制性规定，虽然发包人违规使用了部分建设工程，但我们不能对于发包人就整个工程进行竣工验收的合法合规性予以否定。

其次，从《建设工程司法解释（一）》第13条的规定亦可解读出承包人对于发包人未使用部分的工程质量仍应承担责任，也就是说发包人擅自使用部分建设工程的行为不能免除承包人对于建设工程其余未使用部分的质量担保责任，更不能免除承包人配合发包人对于其余工程进行竣工验收的义务。

再次，建设工程是一个整体，虽然发包人擅自使用了部分建设工程，但建设工程整体最终是否通过竣工验收，仍是判断承包人完成施工任务的依据，因此，在发包人最终仍对整个建设工程进行质量验收的情况下，建设工程质量通过验收合格之日为确定工程竣工日期。

最后，若其中因发包人的原因导致验收拖延的，相应延长日期应予以扣除。若发包人最终未对建设工程组织验收，且未验收的责任在于发包人自己，基于发包人在施工人完成施工任务后，既不组织验收，又擅自使用了部分工程，应该推定发包人对于整个建设工程的质量是予以认可的，据此亦可推定发包人认可承包人履行了施工义务，应该按发包人擅自转移使用之日认定为建设工程的竣工日期。

案例13 发包人擅自使用建设工程不影响以最终验收通过日为竣工日期-﹣安泰公司与嘉合公司建设工程施工合同纠纷案

基本案情：上诉人（原审原告）：大连安泰建设有限公司（以下简称安泰公司）

被上诉人（原审被告）：大连中裕嘉合房地产开发有限公司（以下简称嘉合公司）

原审第三人：河南省恒源热力股份有限公司（以下简称恒源公司）

2012年6月27日，涉案工程经招投标由安泰公司中标，中标平均价每平方米1410元，总价款9,810.1857万元。安泰公司于2012年7月8日与嘉合公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为建筑、装饰、采暖、给排水、电气（消防、通风、弱电等专业预埋）施工；开工日期2012年7月10日，竣工日期2013年11月30日，合同工期508天，合同价款的方式为固定价格合同，与中标通知书的合同价款一致；合同另对其他内容作了约定。2012年8月20日，上述合同连同中标文件在监管部门大连市建设工程招标投标办备案。2013年11月21日，嘉合公司委托大连渤海检测有限公司对涉案工程进行节能验收，结论符合技术规范要求。2013年12月26日，嘉合公司提交给大连市甘井子区兴华街道金家街1号宗地改造项目回迁安置操作方案载明，涉案工程已经具备回迁安置条件，回迁安置时间2013年12月28日至2014年1月2日。2013年12月28日，大连甘井子区兴华街道回函同意嘉合公司提交的回迁安置操作方案。2014年1月9日，嘉合公司向大连市规划局呈报关于金家街1号宗地改造项目竣工规划核实验收的请示，称该项目现已全面竣工特申请办理竣工规划核实验收相关手续等。2014年3月14日，大连市规划局向嘉合公司下发了关于甘井子区金家街1号宗地改造项目1~3楼、5~10号楼规划核实证明，载明金家街1号宗地改造项目符合规划条件。2014年4月4日、10日，大连市公安消防局对涉案工程下发建设工程竣工验收消防备案凭证。2014年4月28日，涉案工程经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位联合验收，出具了工程竣工报告和单位工程验收证明等。2014年9月15日，涉案工程在大连市甘井子区建筑安全监督站备案。自2014年1月2日，嘉合公司陆续向业主交付房屋，至2014年3月末，有131户业主入住涉案房屋。

2013年10月2日，恒源公司与嘉合公司合资合作开发房地产纠纷一案，由辽宁省高级人民法院调解结案，嘉合公司给付恒源公司债权1.6亿余元。因嘉合公司未按调解协议履行义务，恒源公司于2014年4月申请强制执行，安泰公司于2014年9月21日以施工人的身份向该院执行局提出书面申请主张优先受偿权。2014年9月，安泰公司在向该院执行局主张优先受偿权听证期间提供了安泰公司、嘉合公司于2014年6月20日制作的甘井子区金家街1号宗地项目改造工程结算书，该结算书由6部分组成，结算总计工程造价

10,537.629355万元。2014年9月28日，安泰公司、嘉合公司又出具了一份工程结算确认书，该工程结算确认书是依据双方2012年10月6日签订的协议书而制作，将原《建设工程施工合同》约定的固定价格合同变更为可变价格合同，工程造价由固定价格9810.1857万元增加至15,601.140477万元。

2013年11月，嘉合公司作为借款人与委托人北京天地方中资产管理有限公司、受托行吉林银行大连分行三方签订《委托贷款合同》一份，主要内容为：由委托人北京天地方中资产管理有限公司提供贷款资金，受托人按照指定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等发放给借款人，并协助收回贷款。贷款的用途为装饰、装修支付工程款及费用。委托贷款金额为2亿元人民币158（以实际金额为准）。2013年11月18日，嘉合公司作为委托人与受托人吉林银行大连分行签订了《吉林银行流动资金贷款支付委托书》，融资用途为装饰、装修支付工程款及费用，支付对象为安泰公司，同时安泰公司向吉林银行大连分行、北京天地方中资产管理有限公司、嘉合公司出具的书面承诺函载明：(1）无论借款人现在及以后是否欠付我公司上述项目在建工程的工程款，我公司自愿放弃上述委托贷款合同中约定的在建工程的优先受偿权。

(2）承诺期限自本承诺书签订之日起至借款人履行完毕《委托贷款合同》项下贷款期限和展期期限内的全部义务之日止。(3）承诺书一经签发不可撤销。

2014年10月9日，安泰公司向辽宁省高级人民法院提起诉讼，请求法院判令：(1）确认安泰公司对涉案工程享有优先受偿权；(2）判令嘉合公司立即向安泰公司支付工程款人民币9977.700089万元；(3）判令嘉合公司立即向安泰公司支付利息（暂计算至2014年12月7日）1918.0618万元；(4）判令嘉合公司向安泰公司支付违约金156.0114万元，以上合12,051.773289万元。

嘉合公司辩称，对安泰公司主张的工程款金额及优先受偿权均不持异议。恒源公司述称，本案诉讼是安泰公司与嘉合公司合谋提起的虚假诉讼，目的是利用安泰公司可能享有的建设工程价款优先受偿权对抗恒源公司对嘉合公司涉案房产的强制执行。

一审庭审中，安泰公司、嘉合公司共同确认工程造价为起诉状中的15,601.140477万元加上工程增量部分759.773892万元，合计16,360.914369万元。安泰公司、嘉合公司共同确认已支付工程款为6383.21428万元，嘉合公司尚欠安泰公司工程款9977.700089万元。

法院裁判：一审法院认为：(1）关于欠付工程款金额，安泰公司和嘉合公司一致确认，予以认可。(2）关于优先受偿权问题。其一，依据法院在涉案工程物业公司调取的交房登记明细表、房屋验收（问题）台账，涉案工程自2014年1月2日起已陆续向业主交付，不仅包括安置回迁户的4号楼，也包括其他楼号。根据上述规定，自2014年1月2日起算至安泰公司向该院提出优先受偿权申请的2014年9月21日，已超过6个月。安泰公司主张涉案工程于2014年4月28日竣工，并以此为起算日主张对涉案工程享有优先受偿权，与上述规定不符。其二，依据安泰公司出具给嘉合公司等的承诺书，安泰公司放弃了涉案《委托贷款合同》中约定在建工程优先受偿权，该承诺有自本承诺书签订之日起至借款人履行完毕《委托贷款合同》项下贷款期限和展期期限内的全部义务之日止的限制，但安泰公司、嘉合公司均未提供证据证明《委托贷款合同》项下义务履行完毕。其三，安泰公司向该院执行局和在该院审理本案中就涉案工程造价提供的结算资料不一致，在一审法院释明的情况下，安泰公司、嘉合公司均拒绝提供相关施工资料。由于安泰公司主张涉案工程优先受偿权涉及第三人利益，在安泰公司、嘉合公司无正当理由拒绝提供应提供的证据情况下，安泰公司、嘉合公司之间确认的工程造价、拖欠的工程款及利息对第三人没有约束力。于此情形，安泰公司主张对涉案工程享有优先受偿权，若得到支持，势必损害第三人利益。

一审法院判决：(1）嘉合公司给付安泰公司工程欠款9977.700089万元；

(2）嘉合公司给付安泰公司工程款利息1917.7505万元；(3）嘉合公司给付安泰公司违约金156.0114万元；(4）安泰公司主张的对涉案工程优先受偿权不能对抗恒源公司对嘉合公司享有的债权；（5）驳回安泰公司的其他诉讼请求。

安泰公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称，涉案工程于2014年4月28日通过验收并取得工程竣工报告、单位工程竣工证明，故应以该日期为竣工日期，原审法院认定竣工日期为2014年1月2日错误。故请求撤销原审判决，发回重审或依法改判安泰公司对涉案工程享有优先受偿权。

二审法院认为：(1）涉案工程竣工日期应认定为2014年4月28日。根据《建设工程司法解释（一）》第14条的规定，在建设工程已经竣工验收合格的情况下，应当以竣工验收合格之日为竣工日期，在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情况下，才应当以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程虽然从2014年1月2日开始进行了部分实际使用，但在2014年4月28日才竣工验收合格，并由建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同出具了工程竣工报告、单位工程验收证明，依法应当以工程竣工验收合格之日即2014年4月28日为竣工日期。原审判决在该工程已经竣工验收合格的情况下，以工程转移占有之日为竣工日期的认定错误，依法应当予以纠正。

(2）涉案工程于2014年4月28日竣工，安泰公司于2014年9月21日向原审法院执行局提出申请主张涉案工程优先受偿权，没有超过6个月的行使期限。原审判决认定安泰公司主张涉案工程优先受偿权超过6个月的行使期限不当，本院予以纠正。(3）安泰公司出具的承诺书明确载明，无论嘉合公司现在及以后是否欠付安泰公司在建工程的工程款，其自愿放弃上述《委托贷款合同》中约定的在建工程的优先受偿权。本承诺书一经签发不可撤销。该承诺书是安泰公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在安泰公司明确放弃优先受偿权之后，再次提起诉讼主张涉案工程优先受偿权，违反了承诺书的约定，也违背了诚实信用原则，依法不应支持。综上，法院认为，本案安泰公司已经明确放弃了涉案工程的优先受偿权，其优先受偿权已不复存在，也就不存在是否能够对抗恒源公司债权的问题。原审判决关于嘉合公司欠付安泰公司工程款的问题认定事实清楚，关于安泰公司对涉案工程享有的优先受偿权不能对抗恒源公司债权的认定不当，但是鉴于本案是安泰公司提起的上诉，嘉合公司、恒源公司并未提起上诉，本院对此不再予以调整。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

案例评析：本案例涉及了发包人擅自使用建设工程后又进行了竣工验收，如何认定竣工日期的问题。

竣工日期的确定，不仅涉及建设工程是否逾期竣工的问题，还涉及承包人行使优先受偿权的除斥期问起算问题等，在建设工程施工合同纠纷案件中具有重要作用。根据《建设工程司法解释（一）》第14条第3项的规定，"建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期"，该条款对于发包人擅自使用未经验收的建设工程如何认定竣工日期作出了规定，但发包人在擅自使用后又组织相关部门和人员对建设工程进行了验收，如何认定竣工日期，法律对此没有作出规定。《建筑法》第61条第2款规定："建筑工程经竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。"这是法律对于工程交付使用的强制性规定，因此发包人虽违规使用了部分建设工程，但不能否定发包人仍具有对整个建设工程进行竣工验收的权利。同时从《建设工程司法解释（一）》第13条的规定来看，承包人对于发包人未使用部分的工程质量仍应承担责任，也就是说发包人擅自使用部分建设工程的行为不能免除承包人对于建设工程其余未使用部分的质量担保责任，更不能免除承包人配合发包人对于其余工程进行竣工验收的义务。虽然发包人擅自使用了部分建设工程，但建设工程是一个整体，对于建设工程整体最终是否通过竣工验收，仍是判断承包人完成施工任务的依据，因此，在发包人最终仍对整个建设工程进行质量验收的情况下，建设工程质量通过验收合格之日确定为工程竣工日期更具有合理性，但在发包人组织验收前拖延的时间应予以扣除，否则将影响对建设工程逾期竣工时间的认定。

本案中，发包人虽然从2014年1月2日开始对部分建设实际使用，但之后其仍组织了验收，承包人亦与设计单位、监理单位等共同于2014年4月28日出具了工程竣工报告及单位工程验收证明，故依法应当以工程竣工验收合格之日即2014年4月28日为竣工日期。最高人民法院在本案中对竣工日期的认定也体现了这一原则。

三、正确认定工期顺延

计划工期是建设工程施工合同的一个重要组成部分，实践中根据开工日期与竣工日期计算出承包人完成施工任务的实际工期总日历天数，与计划工期相比得出的数值即为工期提前或延误天数。承包人施工过程中，往往因为施工的内外部因素的变动、施工条件发生变化等影响而延误工期，实践中工期提前的案例甚少出现，更多的是因工程逾期竣工而引发的纠纷。对于此类纠纷，需要我们查明工期延误的原因，进而判断责任归属。就举证责任分配而言，发包人只要举证证明实际工期超出计划工期即完成举证任务，而承包人需举证证明其有工期顺延的正当理由即工期顺延的原因在于发包人或由不可抗力、意外事件等引起。从司法实践来看，工期合理顺延主要有以下几种：

（一）发包人未提供符合约定的施工条件

提供符合约定及法定的施工条件是发包人的重要义务之一，发包人如未能按约及时履行该项义务，由此造成施工停止、延误的，相应时间应计人工期合理顺延范畴。实践中较为常见的有：发包人未按合同约定的时间提供设计图纸等施工资料，无施工许可证导致施工被政府叫停，甲供材料及合同约定由发包人提供的施工设备等未按时供应，对场地有权属争议的案外人阻挠承包人施工等。由此造成承包人停工的时间应计人工期顺延期间。这里的未提供设计图纸等技术资料、甲供材料及施工设备等，并非一概构成工期顺延，必须同施工进度相配套，且由此导致承包人只能停工等待而无法进行下一步施工任务，如果发包人迟延提供的材料并非当前施工进程所需，并不导致承包人停止施工，承包人亦不能就此主张工期顺延。

（二）工程量增加

施工过程中，发包人设计变更增加施工项目或者对某些施工项目增加工程量是比较常见的现象，一般而言，增加工程量必然会导致工期的增加，工期增加部分应计人工期顺延范畴。对于工程量增加所需要的增加工期，在诉讼过程中可以通过工程鉴证单、技术核定单等施工资料予以确定，也可以通过司法鉴定的方式予以确定。若增加的工程量不大、司法鉴定的成本过高，或者司法鉴定无法对增加工期作出鉴定结论的，也可以参照合同约定的工程总价与工期的比例酌定增加工程量所需增加的工期。

这里需注意避免一个认识上的误区，即增加工程量并不必定会增加工期。建筑施工有其特殊性，各道工序并不都是紧挨着连续施工的，存在一个交叉施工的过程，每道工序需要的人工也是多少不均的，通过科学安排、统筹规划，增加工程量在很多情况下不一定会增加工期。具体如何评判，要根据增加工程量部分在具体施工步骤的哪一个节点上进行。在实践司法中遇到此类情况可以会同专业人士予以确定，法院审理时在作出是否应延长工期时，也应考虑具体的施工节点而综合予以认定。

（三）发包人变更设计

在施工过程中，发包人变更设计，则因此而导致承包人无法按时施工的期间应从工期中扣除，顺延工期；由此导致工程量增加的，则按增加工程量的原则处理。司法实践中对此也要避免机械适用，要根据发包人提出设计变更的时间，对照该时间段承包人的施工进度来综合判断。如果所要变更的部分距离目前正在进行的施工进度尚有较多的工序，承包人有充裕时间去深化设计变更、更改施工安排，在此情况下，发包人变更设计不一定会对施工工期带来影响。只有因发包人的设计变更导致承包人停止施工或增加施工量的，才考虑增加工期和工期合理顺延。

（四）发包人未按约支付工程进度款

发包人及时支付工程进度款是其核心义务之一，发包人未按约支付工程进度款在一定程度上削弱了承包人的施工能力、妨碍了承包人进行材料采购等工作进程等。《民法典》第803条赋予了承包人在发包人未按约支付工程进度款时有顺延工期并追索停、窝工损失的权利。司法实践中对此的认定需注意两个事项：

1．审查施工合同中对于工程进度款支付条件的约定

施工合同约定了支付工程进度款需符合、满足一定条件的，应注意审查约定条件是否成就，承包人是否履行了相应的义务，并结合双方的证据认定发包人未按约支付工程进度款是否构成承包人工期顺延的合理抗辩。例如，施工合同中约定发包人支付工程进度款的前提条件必须是承包人已提交了请求付款的申请书及相应的进度报告（须有监理部门等的会签）等，如果承包人未提交进度款请款书或未提供施工进度报告，则发包人无法判断承包人施工进程以及所需支付的工程进度款数额，在此情况下，发包人未按约支付工程进度款不构成工期的合理顺延。

2．正确认定承包人未停止施工情形下的工期顺延

在工程实务中较多见的现象是发包人未按约支付工程进度款，但承包人并非立即停工，而是继续施工，最后在计算工期延误日期时，是否将发包人迟延支付工程进度款这一事实纳入工期顺延考虑范畴？另外，由于没有停工事实，又如何计算具体的顺延工期？对此笔者认为，承包人没有停止施工，坚持组织施工力量推进工程建设，这一积极现象客观上有益于发包人，也符合经济效益和效率原则，应予提倡，如果就此认定承包人放弃了工期顺应的权利，显然有违公正、公正原则。同时，发包人未按约支付工程进度款，客观上妨碍承包人的组织施工力量及采购能力，由此对于工程的逾期竣工，发包人亦有责任，故虽然承包人没有停止施工，仍应适当给予一定的顺延工期，具体时间可以通过司法鉴定予以解决，也可以比对施工合同约定的工程总价款与计划工期酌情确定。

（五）发包人指定的分包人施工延期或与承包人衔接不当

建筑工程实务中存在发包人直接发包或指定承包人将一些涉及专业技术的施工项目分包给其他有资质的施工单位承建，由承包人收取适当的配合费或管理费。因指定分包人施工延期或与承包人在施工过程中衔接不当，导致工程延期完成的现象屡见不鲜。通常情况下，出现此类情况而造成工程逾期竣工的，发包人应承担相应的责任，指定分包人的延期时间及因施工配合、衔接不当而浪费的施工时间应计人工期顺延范畴。但这里有两个问题在案件审理中需引起重视：一是该分包是发包人指定分包而非承包人自己对外分包；二是承包人收取总包配合费或管理费的，理应承担起施工现场管理、协调等职责，现因施工衔接不当而造成工期延误，承包人亦有一定责任，7免责，这也体现了权利义务一致性原则。

（六）施工过程中发生工程质量争议

施工过程中承、发包双方对工程质量发生争议是较为常见的现象，一般并不严重的质量问题，双方通过沟通、调整部分施工方案或做适当的整改即能解决问题，也不涉及工期顺延问题。如果双方对于质量问题无法协商解决，可能会发生停工并委托专业部门进行质量鉴定等事实。《建设工程司法解释（一）》第15条规定："建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格，鉴定期间为顺延工期期间。"因此判断是否发生工期顺延，应以质量合格作为判断标准，如果经鉴定工程质量不合格，该鉴定期间不计人工期顺延范畴，由此逾期竣工的，承包人应当承担相应的违约责任。

（七）其他因素

施工过程中发生不可抗力或其他不可归责于承包人的意外事件如新冠肺炎、施工管制、天气恶劣无法施工等，导致工期延误的，承包人有权主张工期顺延。相应的顺延时间可通过工程签证、天气预报资料、行政管理部门的通知等证据材料予以确定。

除上述情形外，司法实践中尚需注意，在出现上述可以顺延工期事由时，如果承包人与发包人就此曾达成一致，承包人承诺继续按合同约定的时间完成工程，应该视为承包人放弃了顺延工期的权利和主张，相对应事由所带来的增加工期不计人工期顺延范畴。