【案例】建设工程施工装修装饰合同纠纷上诉状(河北省张家口张北县)

发布时间:2021-04-12

上诉状

上诉人(一审原告):刘xx,男,1964年8月25日,身份证号:;汉族,木工,住北京市xx208号。

被上诉人(一审被告):江苏xx建设工程集团有限公司(简称弘盛公司),住所地:江苏xx城南经济新区南环路88号。

法定代表人:徐xx,该公司董事长。

一审被告:xx建设工程集团有限公司xx分公司(张北分公司),住所地,河北省张家口市张北县xxxx

法定代表人:xxx,公司总经理

上诉人不服张北县人民法院(2021)冀0xxx民初3号民事裁定书,现提起上诉。

上诉请求

1、请求贵院撤销一审裁定,由一审继续审理;

2、由被上诉人弘盛公司承担本案产生的一切费用。

事实与理由:

一、认定案件事实错误

1、上诉人没有在纠纷事先、事后与被上诉人xx公司达成仲裁条款,弘盛公司不能以仲裁条款对管辖权提出异议,该仲裁条款不能约束上诉人对张北分公司和弘盛公司提起的建设工程施工合同纠纷诉讼。张北县人民法院以此做为驳回上诉人的诉讼请求是没有法律和事实依据的。

2、该仲裁条款是无效条款,所谓的仲裁条款是担保合同纠纷,不是施工合同纠纷,法律关系不同。是与本案无关的条款。

3、该仲裁条款是无效条款,不适用本案。上诉人在一审是以弘盛公司为被告提起的建设工程施工合同纠纷诉讼,不是以担保合同的当事人路美丰为被告,当事人不同,假设仲裁条款有效,但是诉讼的纠纷主体不同,因此,仲裁条款只能约束路美丰和上诉人之间的担保合同,不能约束没有签订担保合同的被上诉人,被上诉人弘盛不是担保合同的当事人,因此弘盛不能用仲裁条款进行抗辩。因为路美丰不是弘盛公司。

4、该仲裁条款无效。上诉人不是被上诉人弘盛公司的员工,所谓的担保合同的一方当事人路美丰只是弘盛公司的一个员工,没有参与任何施工,与涉案工程没有任何事实和法律关系,签订一个担保合同就是为了掩盖非法转包的事实,是无效的,因此担保合同中的仲裁条款也是无效的。

5、担保合同约定第十二条约定:“本合同发生争议、由双方协商解决,若协商不成,可提交扬州市仲裁委员会解决”。从该条约定可以看出以下问题:(1)约定适用的是本合同发生争议,不是其他合同争议;(2)可提交扬州市仲裁委员会解决,该约定是属于约定不清、不确定的约定,既可以可提交扬州市仲裁委员会解决,也可以不提交扬州市仲裁委员会解决,是否提交扬州市仲裁委员会解决是上诉人的权利,因为《可提交》是权力的约定,不是义务的约定。

6、扬州市仲裁委员会根本不存在。扬州只有扬州仲裁委员会,因为扬州市仲裁委员会不等于扬州仲裁委员会。因此担保合同约定的仲裁机构不存在(扬州市仲裁委员会不存在),因此仲裁条款违反《仲裁法》的规定,是无效约定条款,应当由张北县法院管辖案件。被上诉人没有提供所谓的《扬州市仲裁委员会》任何存在的证据。因为一个市只能设立一个仲裁委员会。

综上所述,一审法院驳回原告的诉讼请求是错误的,恳请贵院依法撤销一审法院的裁定,由一审法院对此案继续审理。

二、适用法律错误

1、假设仲裁条款有效,也不能约束一审被告人张北分公司,无论被上诉人弘盛公司是否继续参与审理,都不影响天保张北分公司应当继续审理的法律资格,如果本案弘盛退出审理,一审法院不能剥夺上诉人以一审被告人天保张北分公司为被告继续审理的权利,应当继续上诉人与一审被告人张北分公司之间的纠纷。因为上诉人与一审被告人张北分公司之间没有任何仲裁协议。

一审被告人张北分公司已经在一审诉讼中主张(详见一审庭审笔录),该仲裁协议是一方的仲裁协议与其没有约束力,不能由扬州市仲裁庭进行仲裁,应当由张北县人民法院继续审理。

2、上诉人可以被告人既张北分公司为被告提起的突破合同相对性的事实合同关系提起诉讼;也可以被申请人弘盛为被告的转包合同关系提起的转包合同纠纷诉讼;也可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释一》,将两案合并审理,合并审理的目的是为了查清事实,不能因此认为是必要公共诉讼。被上诉人弘盛公司与一审被告人张北分公司不是必要共同被告,不是承担连带责任主体,两个法律关系不能同时适用一个法律,可以分开审理。一审法院将与仲裁条款没有任何关系的一审被告人张北分公司,裁定一律适用该仲裁条款,是违反仲裁法规定,是适用法律错误的。

三、程序错误

本案争议较大,应当采用合议庭进行审理,一审法院适用简易程序是违反法律规定的,简易程序作出的裁定是错误的。

综上所述,一审法院裁定在事实认定、适用法律、程序方面都是错误的,恳请贵院撤销一审裁定,由一审法院继续审理。

根据《仲裁法》第五条、第十六条、第二十六条;《民事诉讼法》第119条

此致

张xx市中级人民法院

上诉人:

2021年4月12日

附录:

1、裁定书;

2、上诉状4份;

3、上诉人身份证复印件;

4、受到裁定书证据(证明上诉人在受到裁定书的十日内提起的上诉)。

《民事诉讼法》第119条 第一百一十九条起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

《仲裁法》第五条 当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。

第十六条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:(三)选定的仲裁委员会。

第十八条 仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。

第二十六条 当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;

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